民事执行中，人民法院常碰到执行按揭贷款“保证金”的情形，由于我国立法及司法均未对这一执行情况进行规定，以致在司法实践中，执行法官对是否可以划拨此类款项存在困惑。本文从保证金账户形成原因出发，渐次对保证金账户特定化、动产质押优先受偿条件、善意第三人对抗效力及执行公平、公正等方面进行探究，从而厘清商业银行保证金的性质及其带来的法律效力，以期对执行实践有所裨益。
一、保证金账户的开设及现实尴尬
案例：某房地产开发公司因与某建业集团的工程建设合同纠纷，被法院判决向某建业集团支付延期交房款14万余元。经执行机关查实，该房地产开发公司在银行的存款仅有以“保证金”方式存在，而无其他一般存款。然而，在执行人员向银行发出协助执行通知书时，银行却给予委婉拒绝并提出异议。
房地产事业的蓬勃发展，给商业银行贷款业务带来了极大的利益。与此同时，个人按揭购房贷款业务却又给商业银行蒙上了一层潜在的风险：居民贷款买房后，无能力偿还贷款时，是不是只能由商业银行对房屋进行拍卖或变卖来抵御风险？为此，大多数商业银行为避免以后通过拍卖或变卖等复杂程序实现债权，在贷款初期常与房地产开发商签订“保证金”条款：即由房地产开发商按商业银行对每个债务人贷款发放金额的5%-20%，逐笔分次存入开发商在银行开设的保证金账户中，商业银行对此保证金享有优先受偿权。
由于上述账户的存在，导致民事执行过程中常出现这样的困惑：在房地产开发公司作为被执行人，而其一般账户内无财产执行时，法院能否强制执行保证金账户内的存款？毫无疑问，在法院向商业银行发出冻结、划拨等协助执行通知书时，商业银行均会以该账户存款享有“质押”担保优先受偿权，提出协助执行异议。而商业银行的优先受偿权的法律依据是，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿” 。
二、保证金优先受偿权的应然分析
鉴于我国的现行立法和司法实践，均未对上述保证金账户存款划扣问题作出规定，由此人民法院在司法实践中应结合现有法律规定从多方面考量此类保证金账户的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条的规定，笔者认为，商业银行若要取得保证金的优先受偿权，必须满足三个条件：（1）保证金已被特定化；（2）保证金移交占有，实现动产质押；（3）不违反公平公正原则。而如果该保证金账户的设立同时符合这三个条件的，人民法院在民事执行中将不能对该账户内的存款进行强制划扣。
（一）保证金特定化要素
人民法院在按揭贷款的保证金如何才能被认定为特定化账户，可以从该账户的资金用途、使用性质等角度出发。
首先，保证金账户应特定化。即开发商在银行开设的保证金账户，应与其开设的一般账户进行分离。而该账户的使用，仅能在按揭贷款在个人无法偿还，而开发商无其他资金给付时，由贷款银行向开发商要求用保证金支付。司法实践中，人民法院可以通过调取保证金账户开户资料来查实保证金账户是否已被特定化。
其次，账户资金保持特定化。即该账户内的资金只能作为“特户”使用，不得再供开发商自由使用，且资金应保持固定，不能浮动。开发商的一般结算业务，应通过其自有的其他自由资金进行，否则，将影响该保证金资金的特定化。而人民法院，可以通过查询该保证金账户资金的存取款明细，来确定该账户资金的特定化情况。
最后，账户资金使用应特定化。即该账户内资金的使用，仅能与当时设立时的目的：防止个人无法偿还贷款能力时，银行贷款收回的高效性。也只有在个人按揭贷款无法正常偿付时，银行才能要求开发商用保证金账户中的资金进行垫付，以保障银行贷款的及时收回效力。
（二）保证金具有担保效果的实质原因
按照物权法以及担保法的规定，享有优先权的债权方式主要包括：抵押、质押、保证、留置和定金等五种。“保证金”并非法定享有优先受偿权的债权方式。而通过分析《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条的规定可知，之所以特定“保证金”能够起到担保作用，主要是因为特定化后的保证金具有了动产质押的担保性质。即按照物权法的相关规定，特定化保证金应符合以下应然条件：
1.交付占有。即开发商在银行开设的保证金账户，必须在账户内存放一定比例的资金后，交由银行以特殊的账户形式进行保管，而不再由开发商自己持有。如果实践中，存在一般账户与保证金账户混同的情况，该保证金账户是无法获得动产质押带来的优先受偿权。
2.签订动产质押合同。按照《中华人民共和国物权法》第二百一十条的规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”。作为以“金钱”为特定担保的保证金，同样应由开发商与银行签订质押合同，对质押的情况进行详细的规定，实现保证金账户资金与合同相一致，以完善质押担保的法律手续。
3.不得有“流质条款”。所谓流质条款，是指在质押合同中约定，如按揭给付贷款的购房人，不能如期归还贷款的，银行享有直接从保证金账户中划扣相应资金的权利。这样的约定，是与《中华人民共和国物权法》第二百一十一条的规定相矛盾的，将导致开发商与银行之间签订的保证金条款或者质押合同归于无效。
（三）保证金条款的公平、公正基础
《人民币银行结算账户管理办法》中并未针对商业隐含开展住房按揭贷款业务，作出需要设立保证金账户的相关规定。为此，商业银行行业内形成的保证金账户的使用、管理、抗辩等，均应该遵循公平、公正原则。
1.账户设立时的优势手段。《人民币银行结算账户管理办法》中未专门列明保证金账户的种类，人民银行的账户查询系统将保证金账户列为“临时账户”，未显示“保证金”字样 。可见，商业银行为加强贷款管理，预防贷款风险而利用贷款优势单方面规定了贷款保证金制度，不论借款人是否愿意都必须接受这一条款。这显然加重了借款人的负担，容易对其他债权人造成了不公平的结果。
2.善意第三人的考虑。就开发商与银行之间签订的保证合同而言，属贷款人与银行之间的合同，根据合同相对性，将不能对抗善意第三人。另外，保证金中的“金钱”这一种类物，不能简单的划归为用于银行还款的特定物。即使在人民法院对保证金进行扣划后，银行也还是可以责令房地产开发商对不足的保证金进行补足。如果不予补足，应视为开发商违约，银行可以要求开发商承担提前还款责任。
三、保证金强制执行的规范建议
由于我国在执行立法及司法解释方面，均未对按揭贷款保证金问题作出明确规范，为此各级人民法院在进行这类民事强制执行时，应该把握执行力度，以均衡申请执行人与银行业之间的利益，采取合理的执行方式。
1.担保法解释第85条的严格理解。通过上文分析，人民法院在对开发商在银行开设的保证金进行冻结、划扣的时，应该严格从保证金账户的“特定化”角度进行审查。并应结合商业银行与开发商之前签订的动产质押合同、保证金提取条款等银行采取的完善性措施进行综合考量。
2.参照其他专业性保证金冻结、扣划规定。《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第9条规定，“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施”。可见，人民法院对专业性保证金是具有冻结权利的，那么对于按揭贷款保证金应该同样具有冻结的权利。而如果按揭贷款保证金在初始阶段符合上文所述“特定化”标准的，人民法院不应进行扣划。不过只要保证金出现变动——因贷款发放而增加或因房产证办妥而返还等，保证金将丧失特定化地位，此时人民法院将获得扣划该资金的权利。
3.保障第三人合法权益时银行异议权的保留。在银行与按揭贷款购房人之间的贷款业务未发生风险时，银行以“金钱”特定化模式来主张抗辩、主张优先权，对其他已经发生并经法律确认的债权债务纠纷的第三债权人，具有一定的不公正、不合理性。毕竟，第三债权人同样可以向未发生纠纷的归属债务人所有的金钱，提出债权请求权。为此，人民法院在采取扩大执行财产范围保障第三债权人权益的同时，应该给予银行提出异议的权利。由银行向人民法院提交相关的证据，证实“特定化”的存在或者贷款纠纷的存在等，以便下一步执行措施的适用。