一、对附带民事诉讼财产保全立法的简要评析
96年刑事诉讼法并未明确规定财产保全制度，只是第七十七条第二款被认为具有财产保全的性质。新刑事诉讼法对附带民事诉讼制度进行了较大幅度的调整和完善，将原刑事诉讼法第七十七条改为两条，分别作为第九十九条和第一百条。其中，第一百条明确了附带民事诉讼可以采取财产保全措施，将启动方式扩展为依职权和依申请两种，在实施方法上增加了“冻结”，并且规定附带民事诉讼财产保全具体操作适用民事诉讼法有关规定。这一修改具有重要进步意义，同时也存在一定缺憾。
（一）进步意义
附带民事诉讼财产保全立法的进步意义主要体现在三个方面：
一是缓解附带民事诉讼判决执行难问题。附带民事诉讼判决的执行到位率非常低，重要原因之一就是，刑事附带民事诉讼从立案到审查起诉、再到审判，需要经历一个较长的过程，如果犯罪嫌疑人、被告人或其家属有逃避赔偿的动机，则其在公安机关立案侦查、检察机关审查起诉阶段完全有机会转移财产 。正如加罗法洛曾尖锐指出的：“在大多数案件中，刑事案件中所作的损害赔偿判决无异于是个嘲弄，被告人可以对其个人财产进行任意处置，使其消失。” 虽然原刑事诉讼法规定人民法院在必要的时候，可以查封、扣押被告人的财产，但这一规定实际上处于虚化状态。出于害怕承担责任等考虑，法院在财产保全上多做保守、被动选择。新刑事诉讼法第一百条规定人民法院可以采取保全措施，而且赋予了附带民事诉讼原告人和检察机关申请财产保全的权利，将有效扩大财产保全在附带民事诉讼案件中的运用，防止犯罪嫌疑人、被告人及其家属隐匿或转移财产，保障附带民事诉讼判决的执行。
二是防止相关部门对刑事扣押肆意作扩张解释。扣押制度设置的目的乃在于扣押证明物和没收违禁物品，并无保障被害人及其亲属合法权益之目的。但司法实践中，侦查机关运用扣押时往往对其作扩张性解释。如刑事诉讼法规定的“物”指物证、书证，但司法实践和一些司法解释却对其做了扩大解释，将其等同于物理学上的“物”，在一些经济犯罪案件中，侦查人员将“与案件无关”的物品进行扣押；2006年最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物的工作规定》明确规定，“房产、股权、证券、土地使用权、电磁介质等”属于扣押范围。上述做法和规定也许有保障执行、防止造成不可挽回经济损失之考量。但这样做明显违反了权力法定原则，对法治社会建设而言并无益处。新刑事诉讼法赋予附带民事诉讼原告人和检察机关申请财产保全的权利，用财产保全措施来保障执行，防止财产转移流失，让“扣押”回归其本位，有利于“权力法定”原则的贯彻和依法治国方略的推进。
三是杜绝“以民代刑”、“先赔再判”等现象。由于附带民事诉讼部分的判决很难兑现，使人们逐渐丧失了对该制度的信任，对于一些不是很严重的刑民交叉案件，不管是犯罪嫌疑人还是被害人一方，都更愿意选择民事诉讼。对于犯罪嫌疑人而言，可以“以民代刑”，逃避刑事惩罚；对于被害人一方来说，可以尽快将对方的财产保全，确保判决能够真正实现。 这样做容易使犯罪分子逃避法律制裁，不利于惩治和预防犯罪。与此同时，一些法院基于获得好的考核成绩或减少信访压力等考虑，片面追求赔偿率，为避免“空判”，要求被告人预先支付赔偿金，足额支付的给予轻判，而无力支付赔偿金或赔偿金数额较少的，往往视同“悔罪态度不好”，予以重判。这种“先赔后判”的做法，使法律有“嫌贫爱富”之嫌，破坏了公平正义的法治基础。如果采取财产保全措施,则法官对责任人有无赔偿意愿和赔偿能力、最终判决能否到位等可以心知肚明、早有分晓。
（二）立法缺憾
附带民事诉讼财产保全立法的缺憾体现在两个方面：
一是没有明确规定诉前财产保全。新刑事诉讼法规定：“附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。”依照法律用语的准确性要求，该条规定实际上仅明确认可了诉讼财产保全，因为只有在提起刑事附带民事诉讼之后，才能称为“附带民事诉讼原告人”。 也就是说，新刑事诉讼法并没有明确规定诉前财产保全。而事实上，财产保全缺位给附带民事诉讼案件执行造成不利影响，主要体现在诉前财产保全上，正是诉前较长时间的侦查、审查起诉过程，为犯罪嫌疑人及其家人提供了隐匿、转移财产的绝好机会。在新刑事诉讼法修改过程中，不少学者建议明确人民法院在诉前采取财产保全措施的权力，但立法最后并未采纳。这不能不说是一个缺憾，使附带民事诉讼财产保全的积极作用大打折扣。
二是忽视了附带民事诉讼的特殊性。刑事附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，人民法院在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由被害人及其他权利人、检察机关提起的，要求被告人或其他负有民事赔偿义务的人对其犯罪行为所造成之损害进行赔偿而进行的诉讼活动。附带民事诉讼在本质上是一种特殊的民事诉讼，其特殊之处在于：提起诉讼的条件是被告人的犯罪行为造成被害人损失；提起诉讼的时间只能在刑事案件立案以后至第一审判决宣告之前；诉求的范围仅限于因犯罪行为而引起的物质损失；在适用法律上与普通民事诉讼有所不同，刑事程序法有规定的问题应优先适用刑事程序法。 新刑事诉讼法第一百条概括的规定适用民事诉讼法相关规定，没有充分考虑附带民事诉讼的特殊之处，在具体操作过程中可能会面临一系列难题。
二、司法困惑：附带民事诉讼财产保全具体适用过程中可能面临的难题
结合现行立法和司法实践具体情况，新刑事诉讼法正式实施后，附带民事诉讼财产保全可能面临以下难题和困惑：
（一）申请人是否需要提供担保
根据民事诉讼法规定，申请诉讼财产保全可以责令申请人提供担保，诉前财产保全则必须提供担保，根据民事诉讼法适用意见第98条规定，“提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”民法学界普遍认为这一规定并不合理，因为法律要求申请人提供担保的目的在于及时有效的赔偿不当保全给被申请人造成的损失，强调担保额应相当于申请保全额显然不符合立法原意。 并且，有一部分当事人无力提供担保，丧失了申请诉前财产保全的权利，无法保护自己的合法权益。在刑事附带民事诉讼中，这一情况尤为严重，刑事被害人多为社会弱势群体，经济条件有限，而且，案件发生后，被害人或其亲属在救治等方面已经花费很大，很难再有能力提供全额担保。所以，附带民事诉讼原告人申请财产保全应否提供担保，以及担保的数额怎么确定，都值得进一步研究。
（二）如何对财产保全申请进行审查
财产保全并非诉讼本身，法院审查的目的不是为解决民事权益的争议，仅是对申请人的请求是否正当作出判断，对程序的启动条件是否符合法律规定进行审查，是一种形式上的审查。根据民事诉讼法相关规定，法院应当审查的内容大致包括：保全的前提条件、保全的数额、保全的对象、保全担保等。这些内容对于民事诉讼而言相对简单，但对于刑事附带民事诉讼来说则较为复杂。如怎样判断申请具备前提条件？如何确定保全申请的数额？审查并作出裁定能不能像民事诉讼一样在48小时内完成？这些都需要统筹考虑。
（三）财产保全与刑事扣押发生竞合如何处理
刑事扣押是指司法机关为了收集和保全证据而对与犯罪有关的物品和文件依照法定的程序和权限予以扣留、提取、封存等而进行的刑事诉讼活动。 新刑事诉讼法对与扣押相关的内容也作了修改，将原刑事诉讼法中扣押的对象之一“物品”修改为“财物”，避免了扣押时对“物品”肆意作扩大解释，其他内容基本未变。与此同时，第一百条规定了保全制度。刑事附带民事诉讼的特点是“民刑合一”，既有刑事程序，也有民事程序，犯罪嫌疑人或被告人的财物不仅是财产保全的对象，有时也是刑事扣押的客体。在财物具有证据意义被侦查机关先行扣押的情况下，附带民事诉讼原告人可否再对其申请财产保全？如果可以，扣押与财产保全之间的关系如何处理？这将是新刑事诉讼法实施后不可避免的一个问题。
（四）财产保全中公检法三家的职责如何厘定
在民事诉讼中，原告或利害关系人一般知晓被申请人的财产状况，申请财产保全一般只涉及法院，无论是诉讼保全还是诉前财产保全都由法院决定。但附带民事诉讼与之不同：一方面，被害人或其亲属与犯罪人嫌疑人或被告人一般并不熟悉，很难了解其财产具体状况；另一方面，侦查阶段需要一定的保密性，侦查阶段、审查起诉阶段掌握的有关被告人的财产情况刑事被害人或其亲属有可能并不知悉。因而，即便赋予了其申请财产保全的权利，也很难真正行使。有学者还主张同时赋予公安机关、检察机关财产保全决定权。 那么，公安机关、检察机关在诉前财产保全中是否应有所作为？公检法三者之间的职责又应当如何厘定？这些都需要进一步研究。
（五）发生财产保全错误时如何追究责任和救济权利
财产保全错误主要有三种类型：前提错误，指作为申请人提出财产保全申请前提的诉请存在错误；申请对象错误，指申请人错误地申请保全了不应保全的对象；申请金额错误，指申请人申请保全的金额超过了其诉请金额。根据民事诉讼法第九十六条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。附带民事诉讼的财产保全错误主要也是上述三种类型，但更为复杂。比如，如果刑事案件最后被撤销或者作不起诉处理，是否属于前提错误？由于侦查机关的失误，犯罪嫌疑人并非真正的加害人，此时属于申请对象错误无疑，但财产保全错误的责任由谁来承担？法院在财产保全中有无责任？这些都需要认真考虑。
三、应对之策：确保附带民事诉讼财产保全真正发挥效用的几点建议
新刑事诉讼法很快就将付诸实施，未雨绸缪，对附带民事诉讼保全制度可能存在的问题进行思考并提出应对之策，必将有效提升法律实施的效率和效果。笔者认为，应重点关注以下几个方面：
（一）关于诉前财产保全
新刑事诉讼法没有明确规定诉前财产保全，是多种因素制约和利益衡平的结果。事实上，对于审判部门而言，更倾向于认可诉前财产保全。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第一百五十四条第二款规定：“紧急情况下，有权提起附带民事诉讼的人或者人民检察院可以在人民法院受理附带民事诉讼前，向人民法院申请采取保全措施。”该条规定实际上是认可了诉前财产保全。刑事诉讼法解释仍在征求意见阶段，该条最终是否能得以保留尚无定论。但笔者认为，关于财产保全的规定的确过于狭窄，司法解释应予以适当扩展，公检法三机关也应深化能动司法，加强协调配合，确保最大限度地维护被害人及其亲属的合法权益。
如果诉前财产保全得以确认，可能面临担保期限如何确定的问题。民事诉讼法第九十三条第三款规定，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。法律实务工作者普遍认为这一期限太短，建议适当延长。《民事诉讼法修正案草案（二次审议稿）》第二十一条拟将该期限延长为30天。即便如此，也很难满足刑事附带民事诉讼的需要。按照刑事诉讼法规定，一件刑事案件从公安机关立案侦查到检察机关起诉至法院，至少需要3个多月的时间， 因而，刑事附带民事诉讼财产保全应当有不同于民事诉讼法的保全期限。实际上，在同样采用刑事附带民事诉讼模式的大陆法系国家，其民事诉讼法并未明确规定保全期间，而是将保全期间的决定权交由法院自由裁量。如《德国民事诉讼法》第109条规定：“提供担保的原因消灭时，命供担保或许为担保的法院应依申请定期间，命因担保而受到利益的当事人表示同意返还担保物，或者证明他已就其请求提起诉讼。”《日本民事保全法》第37条规定：“发出保全命令的法院，根据债务人的申请，应当对于债权人命令在认为适当的一定期间内提起本案之诉的同时，提出证明提起该诉讼的文书，或者已经提起本案之诉的，命令提出证明该案件正在系属的文书。本条前款的期间，应当为两周以上。”我国台湾地区“民事诉讼法”第529条也规定诉前财产保全的期限是由法院决定的。综合实践需要和国外及我国台湾地区的立法例，附带民事诉讼的保全期间应该是刚性与柔性相结合，如可以规定申请人必须在刑事案件立案后十五日内提起附带民事诉讼，否则解除财产保全措施。遇有特殊情况的，可以由法院裁定。
（二）关于申请财产保全的担保
根据民事诉讼法规定，申请人申请诉前担保应当提供担保，否则驳回申请，民事诉讼法实施意见进一步规定担保额应相当于请求保全的数额。设置保全担保的目的在于，一旦保全错误，可以弥补被申请人因财产保全而遭受的损失。因而，没必要数额与申请数额相当。从准确有效地保护当事人的合法权益的角度看，一味强调担保额应相当于请求额往往容易使申请人因担保问题而错失良机。 实际上，许多法院在实践中就是这么操作的，如江苏省高院2006年2月21日通过的《关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第十一条规定：“财产保全申请人提供的担保财产额，应当以相当于保全不当可能造成被申请人的损失为限，由人民法院审查决定。”刑事附带民事诉讼中的被害人因刑事犯罪遭受了财产和精神损失，有的还为治疗花费了大量钱财，缴纳数额相当的保证金对其而言是一个沉重的负担，将阻碍其权利的实现。因而，附带民事诉讼的担保金额应与民事诉讼的规定有所区别，一般情况下应由法官根据保全对象特点，以保全不当可能给被申请人造成的损失为限，比如10%-30%。如果申请人生活非常困难，可以分期提交⑪，也可以不提供担保，由法院视具体情况而定。
（三）关于财产保全申请的审查
诉前财产保全和诉讼财产保全分别由人民法院刑事审判庭、立案庭负责。审查重点集中在四个方面：一是对前提条件进行审查，重点审查诉请事实是否存在、是否属“情况紧急”，主要是看有无证明人身伤害或财产损毁犯罪事实的相关材料，以及被申请人的经济状况、信誉、保全标的物的类型等。二是对保全对象进行审查。主要是也是看有无相关证明材料。三是对保全数额进行审查。附带民事诉讼中，申请人主张的赔偿数额一般较高，而法院判决确定的数额一般要少很多。重庆一中院曾专门作过调研，该院2007年附带民事诉讼判决确定的赔偿额的总数仅占请求赔偿额总数的27.43%，2008年为41.79%。⑫可见，保全数额的确很难确定。因为刑事案件的特殊性质，笔者认为，根据申请人提供的损害情况以及民事赔偿标准，只要保全数额不是明显过大即可。四是对保全担保进行审查。主要是审查申请人的经济状况，决定其是否提供担保，以及提供担保的数额。
需要明确的是，法院对附带民事诉讼财产保全申请的审查必须达到“被告人被控的行为很有可能被定罪且明显应当给付赔偿”的要求⑬，较民事诉讼财产保全而言，更为复杂，因此，审查并作出裁定的时间可以适当长于48小时。
（四）关于财产保全与刑事扣押竞合的处理
一些附带民事诉讼案件，特别是交通肇事案件，公安机关在侦查时对犯罪嫌疑人的财物进行了扣押，在这种情况下，可否再申请对该财产进行财产保全？笔者认为可以，理由是：首先，刑事扣押的目的是保存证据，主要是基于物品的证明价值，而不是其财产属性。在刑事诉讼法修改之前，一些刑事扣押带有保全的性质，新刑事诉讼法正式实施之后，有了专门的财产保全制度，刑事扣押就应当回归其本位，扣押是扣押，保全是保全，两者虽然并存于同一个客体，但并不矛盾。其次，如果不设置财产保全，不利于保障被害人或其亲属的合法权益。吴英案中公安机关对扣押的大量资产进行了拍卖，吴英的家属认为拍卖价格低于实际价值，导致吴英的资产大量缩水。⑭该事是否属实姑且不问，但实践中，有的侦查机关违规对扣押物品进行处理却是客观事实。如果公安机关扣押的物品可以申请财产保全，则在不影响物品证据价值的同时，限制了公安机关对其随意处分，避免给被害人或其家属造成损失。在对扣押财物实施财产保全时，侦查机关应当积极予以配合，在采取保全措施之后，侦查机关非基于证明需要，不得随意处置被扣押物品。
（五）关于财产保全中公检法三家的职责
财产保全运行机制的总体设置上应当是，以人民法院采取财产保全措施为主导，公安机关、人民检察院积极配合。附带民事诉讼财产保全程序包括保全裁定作出程序与保全执行程序。保全裁定的作出程序虽然审理方法较通常审理程序简便而以裁定为之，但性质上可以归结为一种特别诉讼程序，适用法律时应当适用民事诉讼程序。⑮因此，财产保全裁定权只能由法院行使，侦查机关、检察机关均无权行使。这既维护了司法权的完整性，也有利于权利的保护。⑯为更好地保护被害人及其家属权益，在附带民事诉讼中，受害人或其家属可以直接向人民法院申请财产保全，也可以向侦查机关或审查起诉机关提出申请，由侦查机关、审查起诉机关将申请移交法院。侦查机关、审查起诉机关对被害人或其亲属的申请应认真对待，不得拒绝，并应配合提供相关证明材料。被害人很难有效提供犯罪嫌疑人或被告人的财产状况，⑰侦查机关应利用侦查的便利条件协助查明被告人的财产状况。法院决定采取财产保全措施的，特别是对于已经扣押的财物采取财产保全措施时，侦查机关、审查起诉机关也应积极予以配合。
（六）关于保全错误的责任追究和权利救济
法院作出财产保全裁定后，应立即告知被申请人，被申请人对财产保全裁定不服的，可以申请复议一次。对于财产保全错误的赔偿，分以下几种情形：首先，前提错误的权利救济。保全是针对附带民事诉讼的，因而，在案件最后作为刑事附带民事诉讼案件处理，或刑事部分未构成犯罪转为普通民事案件处理的情况下，都不属于前提错误。只有在案件最终既未作为刑事附带民事案件处理，也未作为普通民事案件处理的情况下，才属于前提错误。民事诉讼中，前提错误类型的保全错误，应由申请人赔偿被申请人因保全而遭受的损失。但在刑事附带民事诉讼中，多数情况下申请人先向侦查机关或公诉机关提出财产保全申请，由后者初步审核后报送法院裁决，申请人对案件并不十分了解，这种情况下如果犯罪嫌疑人最终不构成犯罪并且不需要承担民事责任的话，其过错不必然在申请人，也可能在侦查机关或公诉机关，笔者认为，应区分具体情况，只有在申请人存有恶意的情况下才应由其承担责任。其次，对象错误的权利救济，其救济途径和理由同上。再次，数额错误的权利救济，申请人无从知道最终民事赔偿的数额，因而，只要保全金额不是明显高于最终判决的赔偿数额的，不宜要求申请人承担赔偿责任。