－－孙某某、谢某某诉A区规土局不服拆除违章建筑决定案
【案情】
上诉人（原审原告）：孙某某、谢某某
被上诉人（原审被告）：A区规划和土地管理局（以下简称：A区规土局）
2011年11月1日，A区规土局根据案外人的举报，立案调查孙某某、谢某某在××路300号北侧搭建违章建筑一案。2012年2月16日，A区规土局向孙某某、谢某某作出第2120120002号《行政处罚决定书》具体行政行为（以下简称：被诉行政处罚行为）。载明：“经查，你们在××路300号北侧擅自搭建建筑物的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《上海市城乡规划条例》第三十四条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《上海市城乡规划条例》第五十八条等有关规定，本机关决定对你们作出以下行政处罚：限你们于2012年4月30日前自行拆除××路300号北侧违法建筑物”。孙某某、谢某某对此不服，向原审法院提起诉讼。
【审判】
原审法院认为，根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第三条内容，A区规土局有依法拆除违法建筑的职权。同时，依据该规定第八条、第九条、第十条规定，拆违实施部门依照有关法律、法规对违法建筑进行调查取证后，拟作出责令限期拆除决定的，应当使用统一的事先告知书；当事人未在规定期限内提出陈述、申辩，或者当事人提出的事实、理由不成立的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定。A区规土局认定本市××路300号北侧建筑物系擅自搭建的违法建筑，事实清楚、证据确凿。其后作出限期拆除的行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）及《上海市拆除违法建筑若干规定》的相关规定，适用法律正确，程序合法。本市××路300号北侧建筑物在孙某某、谢某某购买房屋时已存在，孙某某、谢某某作为占有并使用该违法建筑的受益方，对其作出行政处罚决定亦无不当。原审法院依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回孙某某、谢某某的诉讼请求。判决后，孙某某、谢某某不服，提起上诉。
二审经审理认为：1.违法事实不清，行政机关不得给予行政处罚。本案中，被上诉人向原审法院提交的认定上诉人具有擅自违章搭建的主要证据为2011年11月7日对B公司工作人员朱某以及2011年3月1日对××路296号居民陈某某等五人所作出的询问笔录。上述两份询问笔录对于涉案违章建筑搭建的具体时间存在矛盾，被上诉人对两份笔录中出现的矛盾之处，以及违章搭建行为人、搭建时间、违章建筑的使用情况等未做进一步调查核实。故仅凭上述两份笔录，被上诉人认定两上诉人具有违章搭建行为事实不清，主要证据不足。2.《行政处罚法》第三十一、第三十二条第一款规定了行政机关作出行政处罚必须遵循法定程序，并保障行政相对人陈述申辩的权利。本案中，被上诉人虽辩称，行政处罚事先告知通知书以邮寄方式被退回后，采用现场留置方式对上诉人予以送达，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十九条规定，留置送达必须同时满足“拒收”和“留置”两项条件并应有见证人见证。本案中，被上诉人并未提交上诉人拒收行政处罚事先告知书的证据，亦并无见证人见证的有关证据，不符合上述留置送达的法定适用条件。被上诉人辩称行政处罚事先告知书依法送达的依据不足，无证据证明被上诉人在作出被诉行政处罚决定前，听取过上诉人陈述申辩，故被上诉人执法程序不当。二审法院据此判决撤销原审判决以及A区规土局作出的被诉行政处罚决定。
【评析】
本案反映出拆除违章建筑行政处罚中的两个重要的共性问题，值得分析探讨。第一，认定违法搭建行为人证据是否充分；第二，行政机关在作出拆违行政处罚决定前，如何充分保障相对人陈述申辩的权利。
一、拆违行政处罚相对人的认定
违章建筑系“违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律、法规的规定而建造的建筑物和其他构筑物”[1]。违章建筑一旦发现，相关行政机关应当及时进行处理。根据《行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。具体到拆除违章建筑物行政处罚案件中，若要准确作出拆违行政处罚决定，首要的前提就是准确认定违章建筑行为人。若所涉房屋经过二手房交易或是房屋本身经过装修、改建的，因涉及多个产权人或行为人，确定违章建筑违法行为人应当通过以下方法：对违章建筑物的实际情况进行勘验，对违章建筑的相邻人、实际使用人以及所有权人进行调查询问，而后分析违章建筑物的实际物理状况、建筑物演变情况并结合调查询问笔录，排除上述证据中的冲突之处，才可以准确确定违法搭建行为人。
本案中，A区规土局认定孙某某、谢某某具有擅自违章搭建行为的主要证据有两份。第一份系2011年11月7日对B餐饮公司工作人员朱某所作的询问笔录，第二份系2011年3月1日对××路296号居民陈某某等五人所作的询问笔录。第一份询问笔录中朱某向执法人员答复：“××路300号北侧的搭建在我公司租赁时已存在，是业主孙某某所为”。第二份询问笔录中陈某某等五人则称：“××路296号与300号之间有块空地，1990年我们兄弟陈某在此搭建了一个简易棚，开设饮食店，后来租借给他人。2009年8、9月份，××路300号业主拆除了简易棚，重新搭建房屋，并在上面搭建了一个阳光房”。经仔细分析上述两份询问笔录可以发现，两份笔录对于涉案违章建筑搭建的具体时间存在明显矛盾：一份证明2009年7月违章建筑已经存在，另一份则证明违章搭建在2009年8、9月间搭建。除了上述表述存在矛盾之外，行政机关对于涉案违章建筑的演变情况也并未查清，陈某某等五人的询问笔录对1990年至2009年××路300号北侧建筑的变化、使用情况并未说明。A区规土局在对于两份笔录中出现的矛盾，以及违章搭建行为人、搭建时间、违章建筑的使用情况等未做进一步调查核实的情况下，认定孙某某、谢某某具有违章搭建行为，事实不清，不符合认定违法行为人的证明标准。
二、拆违行政处罚相对人陈述申辩权的保障
《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。《行政处罚法》第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。上述法律规定在具体执法程序应当如何落实存在不同理解。本案中，A区规土局认为，行政处罚事先告知通知书以邮寄方式被退回后，采用现场留置方式对上诉人予以送达，已经保障了上诉人的陈述、申辩权利。对此应分别加以分析。
其一，行政机关的送达是否满足了留置送达的法定条件。《民事诉讼法》第七十九条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达”。该条对留置送达方式进行了明确的规定，即留置送达必须同时满足“拒收”和“留置”两项条件并应有见证人见证。但本案中，被上诉人并未提交上诉人拒收行政处罚事先告知书的证据，亦并无见证人见证的有关证据，不符合上述留置送达的法定适用条件，被上诉人辩称行政处罚事先告知书依法送达的依据不足。
其二，行政机关是否充分保障了相对人陈述申辩的法定权利。本案中行政机关认定的处罚相对人为违章建筑的所有人孙某某、谢某某，而进行送达的地点是违章建筑的承租人B餐饮公司。在并无证据证明B公司系违章搭建行为人的前提下，将事先告知书送达至承租人处,不能认定满足了《行政处罚法》所要求的保障相对人陈述、申辩法定权利的要求。在其他省市如北京市的拆除违章建筑执法实践中，对《权利告知书》等事先告知的文件送达到承租人所在的场所，是否可认定为保障了相对人陈述、申辩的权利，也有类似的认定。
综上，本案无证据证明被上诉人在作出行政处罚决定前，听取过上诉人的陈述、申辩，故被上诉人并未履行《行政处罚法》所规定的法定程序。
三、确定违章搭建行为人难题的思考——对物行政行为理念的引入
在对违章搭建行为进行处罚的行政执法实践中，一个难以认定和操作的问题是难以确定违章搭建行为人。其一，违法行为往往发生在较为隐蔽的空间内，难以被注意和发现。其二，经过多次转手的房地产中存在违章搭建，行为人难以确定。其三，相对人有时对于行政机关的调查不予理睬或是“避而不见”，导致违章搭建行为人难以确定。
鉴于上述难点，行政执法实践中倾向于认为，房屋所有权人享有对房屋的占有使用处分收益的各项权能，也享有对物业使用状况进行实际监管的权利。因此，房屋所有权人可以作为房屋管理的第一责任人，成为拆违行政处罚决定的行政相对人。实践中，除了将房屋所有权人作为拆违行政处罚的相对人之外，还有以下确定违法行为人的方式：首先，以建设人作为违法建设的行为主体；如果找不到建设人，将实际受益人作为违法建设的行为主体；找不到建设人又无法辨认受益人的情况下，将违法建设的实际占有人作为违法建设的行为主体；如果通过上述三点仍无法确认主体，应该采用公告方式，向房屋的建设人、所有人或对房屋主张权利的人发出公告，告知违法事实、理由、依据及其享有的权利、应履行的义务及需要承担的法律后果[2]。但是上述做法仅是权宜之计，行政处罚认定违章搭建行为人必须准确，将并未违法者作为行政处罚相对人，在事实的精确性上有所欠缺。在违章搭建行为人难以确定的情况下，作出拆违行政处罚决定需要新的思路。
虽然传统行政法理论构架存在行政主体和相对人的对应关系，但随着理论的发展，在德国行政法发展中已经出现了“对物行政行为”的理念。根据学者的归纳，所谓对物行政行为“是指行政主体运用行政职权，对非属行政主体自有、而且可以作为物法上财产进行支配的物的各项权能进行规制，以产生、变更或消灭行政法律关系为目的的行政行为”[3]。此类行政行为“旨在通过确定物的公法性质，达到产生、变更或消灭行政法律关系的目的，调整的不是个人的权利义务，而是物的法律状态，至于所有权人是谁，则在所不问。”与“对物行政行为”概念相对应的，则是“状态责任”的概念。状态责任这一概念所强调的是一种违法的状态，而非具体违法行为的相对人。违法状态责任是因物带来的危险责任，以物为中心，与物的所有人或占有人为谁关系不大。基于状态违法行为的思路，可以将因违反法定义务而引起的行政法上责任划分为行为责任与状态责任。行为责任与行为人密切关联，具有很强的人身性，而状态违法责任则不与具体的行为人相联系，有违法事实存在则构成违法责任[4]。
“对物行政行为”以及“状态行为”概念的提出，对于解决当前行政机关拆除违章建筑时难以确定违反行为人的难题有所助益。在违法行为人难以确定的情况下，可通过对物作出行政行为的方式，直接作出行政处罚决定，而不涉及确定具体相对人的难题。鉴于“对物行政行为”理论有解决实际问题的价值，可以考虑通过对行政处罚理论进行拓宽和修正等途径予以明确。
（作者单位：上海市第一中级人民法院行政庭）
[1] 周友军：《违章建筑物的物权法定位及其体系效应》，载《人大报刊复印资料·民商法学》2010年第9期。黄江：《违法搭建行为的法律适用》，载《上海审判实践》2009年第2期。
[2] 王毅心：《拆除违法建筑中相对人权利、义务告知的法理思考》，载《上海城市管理职业技术学院学报》2008年第2期，
[3] 马怀德、解志勇：《论对物行政行为》，载《法律适用》2002年第9期。
[4] 夏雨：《以物为中心—违法建筑行政处罚相对人认定新路径》，载《江淮论坛》2010年第5期。