－－汤志清与某投资管理公司委托理财合同纠纷案评析
【裁判要旨】
本案确立了无效融资交易中证券公司未在约定的强制平仓点进行平仓行为的性质及过错分配、损失计算规则。在过错认定上，证券公司作为专业金融机构，在平仓时点的选择上负有防止损失扩大的注意义务。在损失计算上，以强行平仓以后某个时间点的股票价格作为参照计算损失，涉及对尚未发生的价格走势预测，难以客观公正，故对已经发生的强行平仓损失，不能往后寻找只能往前寻找强行平仓损失的计算基准点。同时，应综合实际平仓日与基准市值对应日区间内有无发生资金提取、股票交易行为等，结合证券公司过错程度裁量其对平仓损失应承担的责任数额。
【案 情】
上诉人(原审被告)：中国银河投资管理公司（以下简称“银河投资”）
被上诉人(原审原告)：汤志清
原审第三人陈海穗
原审第三人赵家莲
2002年12月30日、2003年2月27日，汤志清与中国银河证券有限责任公司（以下简称“银河证券”（某投资管理公司前身）分别签订《代客理财协议书》和《委托理财协议书》（后者期满续签一年，至2005年2月25日到期），约定：汤志清在银河证券处开设资金账户，资金帐号为A股账户965858、B股账户141208（该账户实际为汤志清母亲赵家莲所有），银河证券两次均存入人民币100万元（以下币种未标明的均为人民币），由汤志清全权操作；汤志清存入资金帐户人民币或价值人民币92万余元的资金及股票作为担保金；汤志清应支付给银河证券的年投资回报率分别为10％、9％，授权委托期限为1年。同时，两份协议书中均约定：“银河证券作为监控方有权对汤志清两资金账 户中的市值实施监督，当汤志清资金账户的总市值低于85%时，汤志清有义务向银河证券通报情况，当总市值达到80%时，银河证券有权对汤志清的资金账户强行平仓，由此造成的损失银河证券一概不承担。”
汤志清于2003年2月28日从965858账户提取现金3万元。银河证券分别于2003年12月25日、2004年2月25日从965858账户内收取收益款10万元、9万元。原审第三人赵家莲于2004年5月从B股141208账户中提取资金合计10,880美元折合人民币90,053.76元。
2005年3月9日，银河证券将965858账户内的163,460股标准股票强制平仓，平仓后账户内资金余额为996,839.94元。2006年6月1日，银河证券将141208账户内ST天海B股116,351股票强制平仓，并将平仓后账户内资金余额20,137.55美元合计人民币161523.28元以支票方式取走。2007年4月，中国证监会撤销银河证券的证券业务许可，同年5月，银河证券更名为某投资管理公司。
因汤志清未归还某投资管理公司委托理财款200万元，某投资管理公司向法院提起诉讼，要求汤志清还款。上海市虹口区人民法院（以下简称“虹口法院”）于2010年1月25日作出一审判决，确认某投资管理公司与汤志清签订的《委托理财协议书》、《代客理财协议书》无效；汤志清归还某投资管理公司融资款181万元（扣除收益款19万元）。
上述判决生效后，汤志清为追索股票交易损失及某投资管理公司强制平仓损失亦诉至虹口法院，请求判令某投资管理公司赔偿965858账户A股股票交易损失1,328,267.14元及平仓损失100万元，赔偿141208账户B股股票交易损失97,618.49美元。
【审 判】
虹口法院认为：1.银河证券为汤志清股票交易提供融资借款违反我国有关证券交易法律制度中的禁止性规定，相关委托理财协议已被生效判决认定为无效。但借贷关系的效力并不影响汤志清买卖行为的效力和股票所有权的转移，汤志清名下股票账户所有权归其所有，汤志清将受托资金返还某证券公司的同时应承担股票交易损失。2.银河证券无权擅自将汤志清名下A股股票及赵家莲名下B股股票卖出，其强制平仓的行为已构成侵权；银河证券作为专业证券经营机构，对于汤志清在本案中经营行为的无效性当属明知，其对本案无效合同的签订及强行平仓给汤志清造成的损失有过错，故应对汤志清损失负一定赔偿责任。遂于2011年9月23日作出判决，判令某投资管理公司赔偿汤志清损失90万元。
一审判决后，某投资管理公司提出上诉。
上海市第二中级人民法院认为：1.汤志清诉请的损失包括交易损失和平仓损失，因交易损失产生于股票买卖过程中，相应的交易风险应由其自行承担，故系争协议履行过程中的交易损失不应由银河证券承担。2.关于平仓损失的承担主要涉及两个问题：平仓行为的过错认定和平仓损失的认定。关于平仓行为的过错，银河证券应承担主要过错责任，理由在于：合同签订过程中，银河证券作为专业金融机构，明知融资行为违反法律法规的禁止性规定，擅自借款给汤志清用于证券交易，导致合同无效，其对本案无效合同的签订具有明显过错，应承担主要过错责任；在履行该无效合同过程中擅自平仓，亦存在过错。关于平仓损失的认定，因股票市场价格受各种因素的影响向未来演变发展，因此不应以假设未平仓时股票的价格作为依据，而应基于己经发生的强行平仓损失，往前寻找强行平仓损失的计算基准点才相对客观公正，本案应以《代客理财协议书》、《委托理财协议书》中约定的平仓市值作为参考，即以A股965858账户和B股141208账户总市值的80%作为平仓损失的计算基准市值。实际平仓市值与基准市场的差额，扣除该区间发生的资金提取行为，以及汤志清的股票交易行为带来的交易风险，结合某证券公司具有的主要过错责任、以及平仓后擅自划取的部分资金，一审法院酌定某投资管理公司承担90万元的损失赔偿，并无不当，二审判决驳回上诉，维持原判。
【评 析】
本案是一则名为委托理财合同实为证券公司违规向客户提供融资、合同已另案判决无效并返还财产后引发的纠纷，涉及因履行该无效合同发生损失的分担问题。本案有别于传统的无效委托理财合同之处在于，涉及无效融资交易中证券公司未在约定的强制平仓点进行平仓时对平仓损失的承担，具体包括：证券公司未在约定的强制平仓点实施平仓行为的过错；平仓损失的范围界定以及证券公司应当承担的损失数额。
一、证券公司的过错认定：考察导致合同无效的过错和强制平仓行为的过错
强制平仓是融资融券的核心问题之一。银河证券在履行无效融资合同的过程中未按照约定的平仓时点实施了平仓行为，该行为的性质如何界定。一审法院将其定性为侵权行为。二审法院认为，基于该行为发生在履行无效融资合同的过程中，对银河证券实施该行为过错的认定仍然脱离不了双方的具体约定，因此，根据无效合同的法律后果处理原则进行裁判更为合适。因此，二审的判决主要基于银河证券对于无效合同签订的过错程度和实施强制平仓行为的过错程度，来具体认定其对平仓损失的过错程度。
首先，因系争平仓行为发生于无效合同履行过程中，因此应考量该无效合同签订过程中银河证券的过错。银河证券作为专业金融机构，明知融资行为违反银河证券法中的禁止性规定，而擅自借款给汤志清用于股票交易，导致合同无效，其对无效合同的签订具有明显过错，应承担主要过错责任。
其次，银河证券强行平仓的行为也存在过错。当事人不知合同无效而依合同为给付义务，并不一定会造成损失，如造成损失，依合同无效的原因由对合同无效负有过错责任的一方或双方承担损失。若缔结无效合同之过错责任方在履行无效合同的过程中存在新的过错，则应一并考察该过错与损失的因果关系，综合确定过错责任方对合同损失应承担的责任。强制平仓是证券公司实现债权、控制风险的重要手段，对于该行为的性质究竟属于权利，抑或是义务，存在较大争议，实践中存在权利说、义务说等不同观点。本案的问题在于，银河证券在股市继续下行时，能否在约定的时点之外进行平仓。对此，二审法院认为，汤志清对于其股票账户具有所有权，虽然同意银河证券在总市值到达80%时强行平仓，但并没有允许在合同期限届满后总市值低于80%时，银河证券仍有权平仓。此外，双方对于80%时强行平仓是有合理预期的，银河证券在较低仓位进行平仓，尽管在某种程度上出于自身风险控制，但缺乏相应法律法规和合同依据，也违反了其作为专业金融机构在平仓时点的选择上负有的防止损失扩大的注意义务。而汤志清尽管可以抗辩银河证券无权在低市值时强行“割肉”，但亦有积极防止损失扩大的义务。因此，从过错的认定上看，某证券公司在低于80%总市值的仓位上平仓难辞其咎，应负主要过错责任。
综合上述两点，二审法院最终认定某证券公司对平仓损失应承担主要过错责任。
二、平仓损失的范围：往前寻找强行平仓的计算基准点
关于平仓损失的认定，汤志清起诉时主张应以被平仓股票在其后达到的历史最高值作为参照，而银河证券主张应当以若未进行平仓其相关账户于执行时的市值或汤志清诉至法院时的市值为参照，将该参照市值与实际被强制执行时的市值之间的差额作为平仓损失。二审法院认为，股票市场价格受各种因素的影响向未来演变发展，当事人站在各自立场上，必然要选择有利于自己的价格作为参照，为此汤志清和银河证券各自选择了其认为合理的计算方式，但二者的共同点在于选择的时间点都是以强行平仓以后某个时间点的股票价格作为参照计算损失，属于对尚未发生的价格走势进行预测，难以客观公正。因此二审法院在平仓损失的计算上确立了下述规则，即基于已经发生的强行平仓损失，不能往后寻找只能往前寻找强行平仓损失的计算基准点才相对客观公正。[1]
按照这一“往前寻找”时间基准点的原则，则确切的时间点应该如何确定。二审法院注意到，汤志清和银河证券在《代客理财协议书》和《委托理财协议书》中约定，汤志清账户内总市值达到80%时，银河证券有权对其资金账户进行强行平仓。而协议书约定在市值80%时平仓，则表明当事人对于交易损失和风险的分担是有合理预期的，同时在此时点强行平仓有助于防止损失的进一步扩大。因此，二审法院认定，上述两份协议书中约定的账户总市值的80%，应当作为平仓损失的计算基准市值。低于该持仓仓位，银河证券进行平仓，则扩大了投资者的损失。因此，平仓损失的计算基准市值与实际平仓后两账户的市值之间差额1,317,042.89即为平仓损失。
就银河证券就平仓损失具体应当承担的责任范围，还应当考察“平仓行为”与“损失”间的因果关系。若账户市值差额的形成，除了平仓行为之外，还有该区间内的资金进出、股票交易等因素，则应予以剔除。本案中，1,317,042.89元平仓损失还应当扣除两部分:1.实际平仓日与基准市值对应日之区间该账户是否存在资金进出。平仓损失的计算基准市值与实际平仓后两账户的市值之间差额作为平仓损失，其前提在于该区间内相关账户是封闭运作。故本案中，该区间内发生的资金提取行为，合计310,053.76元，应在平仓损失中予以扣除。2.该区间内是否继续发生股票交易行为。本案两账户内总市值达到80%时，银河证券未进行平仓，汤志清对系争资金账户仍在进行股票交易，因此该计算结果事实上亦包含了部分交易损失，亦应当予以酌情扣除。
综上，结合银河证券与汤志清之间的过错划分，银河证券具有主要过错责任，以及在平仓之后擅自划转的B股账户资金161,523.28元，应予返还，二审法院认定一审法院酌定某投资管理公司应返还汤志清90万元。较为公平合理。
（作者单位：上海市第二中级人民法院民六庭、上海市黄浦区人民法院）
［1］同样的司法原则见《最高人民法院公报案例》2011年第6期所载的《范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷再审案》。