证券投资者不能归入《消保法》上的消费者范畴－－吴某诉某证券营业部、某电子公司其他证券纠纷案
【裁判要旨】
证券投资者与证券公司约定以交易佣金折扣方式返还购买证券交易设备费用，其行为是以在证券市场上获取投资收益为目的，并非为了生活消费的需要，故不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》对消费者的定义。证券投资者不能依据该法的规定要求证券公司承担双倍赔偿的法律责任。证券投资者只能依据侵权或合同法律关系向证券公司主张侵权或违约责任。
【案 情】
原告吴某
被告某证券营业部
被告某电子公司
2006年，原告通过两被告制作的活动说明和宣传资料得知了两被告举行的“e本万利”活动，其内容为：（1）客户先垫付全额货款，获得HP笔记本电脑，通过累计交易量佣金折扣返还笔记本及掌中宽带的金额；（2）客户享受网上交易的低廉的佣金费率（0.8‰）。 “佣金费率”备注写明：客户需签订相关协议并承诺在营业部指定交易三年，且只有通过网上交易委托方式才能享受佣金逐笔返还。
2006年11月7日，原告（丙方）与两被告（某证券营业部为甲方、某电子公司为乙方）签订了《“e本万利”活动协议书》。原告按约购买了价值18,999元的电脑及价值2,500元的无线上网套餐，合计21,499元。《“e本万利”活动协议书》第2.1条写明：“甲方与丙方约定，自签署本协议后次日起，执行甲方制订的网上交易佣金率基准为1.6‰，由于丙方在活动优惠期内参加本次‘e本万利’活动，所以甲方给予丙方一次性特别佣金折扣，即丙方享受0.8‰的网上交易佣金率。此佣金和先前的基准佣金之间的折扣差额，作为抵扣丙方先前从乙方处购买设备的金额，抵扣总金额为21,499元，按照优惠的佣金率折算出的总交易量为2,690万元。丙方进行交易，当网上交易的累计交易量超过甲方给予的优惠总交易量时，即丙方已经从甲方处取得的折扣佣金累计数大于等于前面约定的折扣总金额，从第二个交易日起，丙方的网上交易佣金率恢复到营业部统一标准，活动组织方不再给予优惠。”第4.1条写明：“乙方是本次‘e本万利’活动惠普产品的供应商及上海联通的指定代理商，若发生因联通通信费用、选定的笔记本和无线网卡设备质量、网络质量等问题而产生的纠纷，由丙方直接与乙方协商解决。”2009年10月，原告在被告某证券营业部的网上总交易量达到2,690万元，前往被告某证券营业部要求返还购买电脑和上网套餐的费用遭拒，遂致纠纷。
原告认为，两被告故意告知虚假情形、诱使原告消费的行为构成欺诈，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）第四十九条的规定，请求法院判令两被告共同向原告双倍赔偿经济损失42,998元。
被告某证券营业部辩称其不存在虚假宣传和欺诈行为，原告认为其宣传双重优惠，系对该活动内容的误解，且原告是证券投资者，不能适用《消保法》请求双倍赔偿。
被告某电子公司辩称，在“e本万利”活动中，其是设备和服务的提供商，仅对使用过程中发生的质量问题负责，原告的请求不在其服务范围之内。
【审 判】
一审法院认为，《“e本万利”活动协议书》条款表述清晰，意思表达准确，具有通常认知能力的订约方均能正确理解，因此不应作出原告可以同时享受佣金折扣和返还购买电脑费用双重优惠的解释，被告的活动宣传以及缔约行为均不存在欺诈的故意。
关于原告是否属于《消保法》上消费者的范畴，一审法院认为，应当从原告的消费目的入手对原告是否符合《消保法》所规定的消费者身份加以判断。根据该法第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。本案中，原告依约向被告某电子公司购买了笔记本电脑，并向被告某证券营业部支付佣金，接受其提供的证券交易服务。从表面上看，原告的交易行为与消费者购买服务产品行为存在一定近似，但从其消费目的上看与《消保法》上的消费者定义存在显著区别。原告参加“e本万利”活动是一种投资行为，其接受被告的相关服务是为了在证券市场上获取利益，显然不是为“生活消费需要”，因而，原告的身份不符合《消保法》对“消费者”的定义。因此，对于原告要求两被告双倍赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中国人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定，判决驳回原告吴某的诉讼请求。
一审判决后，各方当事人未提起上诉，一审判决已发生法律效力。
【评 析】
2008年以来，由金融衍生工具所引发的金融危机使得销售复杂的衍生产品的金融机构隐入了空前的“诚信危机”，个人投资者以欺诈为由起诉金融机构的案件屡见不鲜，如何保护个人投资者的合法权益问题已经在法学界备受关注。目前，国内有学者提出了“金融消费者”的概念，试图将个人投资者纳入《消保法》的范畴对其权益加以充分保护。所谓“金融消费者”是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者[1]。以本案为例，当证券投资者认为证券公司以欺诈手段侵犯其合法权益时，是否有权要求证券公司承担《消保法》上的双倍赔偿责任？本文将做一简要评述。
一、对于被告是否存在虚假宣传、欺诈客户行为的认定
原告认为，根据被告“e本万利”活动的网络报道和介绍，以及被告制作的《“e本万利”活动说明》的相关内容，原告享受双重优惠，但是被告事后予以否认，存在欺诈。本文认为，被告是否存在欺诈应从“e本万利”活动的宣传及合同订立、履行的行为加以综合分析。本案中，被告制作了“三宝大礼包”广告与《“e本万利”活动说明》，其核心内容就是原告在被告处开设资金账户，可以从被告二处购买笔记本电脑并享受被告一提供的证券交易佣金优惠，通过佣金优惠的金额累积，返还购买笔记本电脑的费用。从文字表述上看，尽管“三宝大礼包”广告表述较为笼统，并未明确投资者是否可以同时享有笔记本电脑购买金额返还与佣金折扣，确实存在导致投资者误解的可能性，但若仅凭此就认为被告存在欺诈的故意未免牵强。
《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）上所指的证券公司欺诈客户的情形包括：违背客户的买卖证券、办理交易事项、或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项[2]，可见《证券法》中的欺诈多指券商在为投资者提供证券交易服务中侵害投资者利益的行为，而不是券商在广告宣传、招徕客户与缔约过程中的不诚信行为。本案中，被告的“三宝大礼包”广告与《“e本万利”活动说明》尽管在文字表述上存在差异，虽不排除原告受到广告误导的可能性，但从合同的实际履行过程看，被告在原告交易总量达2690万元以前，一直给予原告佣金折扣，并未违背其先前宣传与《“e本万利”活动协议书》中的承诺，即通过原告享受的佣金折扣金额的总额来抵扣购买笔记本电脑的费用，也不存在《证券法》中所规定的其他损害客户利益的行为，所以被告在主观上不存在欺诈原告的故意，客观上亦未有损害原告权益的实际行为，法院据此认定被告在上述宣传、合同订立与履行中均不构成欺诈。
二、本案不适用《消保法》的规定
1. 原告并非《消保法》的适格主体
原告认为，被告违反了《消保法》第四十九条的规定，对消费者进行了欺诈，应该承担双倍赔偿责任。从表面上看，投资者以支付券商交易佣金作为对价，获得券商提供的证券买卖、市场信息资讯等服务，属于服务产品的消费者范畴，但与《消保法》上的消费者仍然存在一定区别。
按照通常的理解，消费者从市场上购买商品与服务产品的目的很大程度上是由于生活所需，消费者关注的是商品与服务的使用价值，消费者在购买了商品与服务以后，会在以后的生活中将其逐渐消耗，其本身并不会发生增值。而对于购买金融服务的投资者来说，其看重的是金融产品价值的增加，比如基金投资者购买基金、证券投资者购买股票，虽然金融产品的价值未必一定增加，但投资者对其购买的金融产品始终存在着增值的利益期待。
在现有法律框架下，法律对于“消费者”的定义是存在主体上的限制的，也就是说，并非所有以支付一定对价为代价享受金融产品、服务的主体都是法律意义上的消费者。根据《消保法》第二条的规定，该法的保护对象是“为生活消费需要、使用商品或者接受服务”的消费者。根据我国证券交易的“二级结算”规则，个人投资者无法直接以自己的名义在交易所参与证券交易，必须委托交易所的会员券商进行交易，因此个人投资者与券商之间订立委托交易合同是其参与证券交易的仅有方法。原告作为证券投资者，与被告签订协议，其意图在于从证券交易中获取投资收益，并非为生活需要购买消费或者服务，与《消保法》规定的消费者定义存在显著区别，因此原告的身份与《消保法》上的消费者不相符合，无法依据《消保法》的规定要求被告承担双倍赔偿责任。
2. 对于消费者定义应慎作扩张性解释
随着“金融消费者”概念在理论界的提出，个人投资者的权益保障正受到越来越密切的关注，但由于法律的缺失，金融消费者的法律地位仍不明确，那么司法实践中能否对《消保法》第二条对于消费者的定义作扩大解释，将法律适用面扩大至金融消费者，从而将其纳入《消保法》中一并予以保护？本文认为此举虽有利于金融消费者权益的维护，但于整个金融法律体系的构建来说未必妥当，而且会给司法实践带来实际操作上的困难，故不宜做此类扩张解释。理由在于，金融行业专业性强，所涉金融机构类型众多，分属不同部门监管，且金融产品结构日益复杂，个人投资者与金融机构之间的权利义务关系多由格式条款加以约束，在具体规则上与普通商品消费行为不同之处甚多，如金融机构须对其提供的格式合同中免责条款尽到明确说明义务等，此外，信息不对称的情况相比普通商品交易来说更为严重，对金融机构的诚实信用提出了极高的要求，仅通过对《消保法》做扩张解释的方式对金融机构进行严格约束恐难真正奏效，且若法律只将欺诈作为金融机构承责的单一情形，而不对欺诈情形做出更详细的说明，则未免过于笼统。
此外还应注意到的是，“金融消费者”在目前仍是学理上对于个人投资者的称谓，并未上升至成文法上的法律概念。从司法实践角度上讲，若法院对消费者定义作出扩张解释，将金融消费者纳入《消保法》范畴；则会陷入无法可依的窘境。因此，目前在司法实践中将消费者的外延扩张到个人投资者并无实际意义。
三、当前金融消费者权益保护所面临的制度性障碍
1. 金融消费者的法律地位有待立法予以明确
从学理上说，本案原告与证券公司订立合同，接受证券公司的证券交易、信息资讯等服务，属于“金融消费者”范畴，但原告的法律地位仍不明确。尽管目前学界对于金融消费者权益保护的讨论正逐步深入，但我国《消保法》、金融单行法律与相关行政法规目前均未将金融消费者作为金融市场主体加以特别保护，因此在立法上仍处于滞后状态。我国的《消保法》制定于1994年，当时我国的金融业尚处于起步阶段，因而个人投资渠道十分有限，投资者的相关权益保护未引起足够的重视，因此《消保法》对于消费者的定义受制于当时的国民经济发展水平，存在历史局限性，之后的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》及相应配套的法律法规虽对参与金融市场的个人合法权益有所关注，但更多的是以契约责任和行政责任来约束金融产品、服务的提供者，而并非从消费者的角度出发，对金融消费者给予充分的保护。鉴于当前的法律体系对于金融消费者权益的保护存在滞后性，因此应当适时地新增立法或者对既有法律进行修订，及时赋予金融消费者明确的法律地位，使之成为具有与普通消费者同等法律地位的市场主体，接受法律的平等保护。
2. 对于金融机构承担民事赔偿责任的立法应予完善
本案中，虽无充足证据证明券商进行了虚假宣传，但本案所折射的法律问题不容忽视。证券公司作为参与金融市场的经营主体，势必面临着激烈的市场竞争，即在众多证券公司间进行客户资源的争夺，因此在佣金上给予客户一定优惠并且以广告宣传手段来吸引投资者是增强自身市场竞争力的必要手段，也是市场上通行做法。而当证券公司对其提供的服务进行虚假宣传、损害投资者权益时应承担什么样的民事责任，《证券法》并无明文规定，该法第二百一十条规定的证券公司对客户承担损害赔偿责任的数种情形中不包括证券公司进行虚假宣传的行为，本案中，即使原告能够证明被告进行了虚假宣传的事实，也无法依据《证券法》的规定要求被告承担赔偿责任，因此法律对金融消费者权益的保护存在一定的疏漏。
在诉讼中，无论金融消费者向金融机构主张侵权还是违约，根据损害补偿原则，其所获赔偿不会超过遭受的实际经济损失。而对于普通商品的消费者来说，不但可以依据与商品、服务提供者之间的合同要求对方承担违约或侵权责任，还可以依据《消保法》的规定要求对方承担双倍的赔偿责任，甚至可以根据商家“假一罚十”的承诺得到十倍于原价的经济赔偿。对不法商户课以惩罚性民事赔偿责任虽无法完全杜绝侵犯消费者权益情况的发生，但《消保法》第四十九条对商品、服务提供商还是起到了一定的震慑作用，在消费者权益保护的力度上显然较强。此外，由于信息不对称的情况在金融市场领域尤为严重，消费者对金融机构提供的格式合同本身就存在理解上的困难，加之投资者与金融机构在诉讼能力上的对比悬殊，在现有法律框架下，投资者维权之路势必更为艰辛。本文认为，应在立法上增加金融机构的惩罚性民事赔偿责任，给予金融消费者与普通商品、服务消费者同等的法律保护，即在立法中明确金融机构在提供相关金融服务时存在欺诈等侵犯金融消费者权益的行为时，不但应当赔偿金融消费者的实际经济损失，还应当承担相应的惩罚性民事责任。
3. 构建统一的金融消费纠纷协调解决机制
我国的金融体系与其监管体系虽将“分业经营”、“分业监管”作为金融行业的基本监管体制，但是在立法上却并未完全对混业经营加以禁止，加之目前金融衍生产品日益复杂化，对于金融消费者的权益保护已经逐渐无法仅依赖某个行业的单行法律或行政法规，因此制定一部专门针对金融消费者权益保护的规章制度，并设立统一的维权机构，对金融服务提供者进行统一监管、方便投资者与金融机构协商解决纠纷显得尤为必要。以金融投资者保护机制相对完善的美国为例，前总统克林顿于1999年11月签署了《金融服务法》（也称The Gramm-Leach-Bliley Act），该法第五章规定了有关金融消费者隐私权保护的相关内容，虽然该法对于金融消费者的保护并不全面，存在一定局限性，但毕竟已经率先意识到了金融消费者合法权益亦须保护。金融危机过后的美国显然意识到了金融消费者权益保护在整个金融体系中的重要地位，为此现任总统奥巴马于2009年6月17日公布了名为《金融监管改革——新基础：重建金融监管》的金融监管改革方案，该方案将金融消费者权益保护作为五个核心内容之一，其中提到：“保护消费者和投资者免受金融滥用的损害。为了重建我们市场中的信用(trust)，我们需要对消费者金融服务和投资银行进行有力和持续的监管。我们不应将这一监管 建筑在推测或抽象模型的基础上，而应当建筑在人们是如何进行金融决策的真实数据基础上。我们必须推进透明、简便、公平、课责和便利（access）。我们建议：设立一个新的消费者金融保护局（Consumer Financial Protection Agency），令其保护消费者在金融业免受不公平、欺诈和违规操作(abusive practices)的损害。”[3]在具体措施方面，可以在不打破原有分业监管模式的前提下，先成立一个类似于消费者保护协会的半官方协调机构，专门用于统一受理金融消费者投诉，并参与金融消费者与金融机构间的维权协商，督促金融机构守法经营，同时开展对既有相关法律、法规的修订，明确各监管机关在维护金融消费者权益方面的职责，将金融消费者权益保护正式纳入到法律规定的范围内，从而使得金融消费者的权益保护更为全面。
注释：
［1］吴弘、徐振：《金融消费者保护的法理探析》，载《东方法学》2009年第5期。
［2］参见《中华人民共和国证券法》第二百一十条。
［3］http://www.56cs.com.cn/gupiao/5914959149.html，于2010年7月20日访问。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院、
上海市第一中级人民法院民五庭）