图书外观和整体形象的法律保护
--析上海文艺出版总社诉北京图书大厦有限责任公司等仿冒
《品三国》图书装潢纠纷案
【案 情】
原告上海文艺出版总社。
被告北京图书大厦有限责任公司。
被告人民出版社。
2006年5月，原告上海文艺出版社通过竞标方式获得易中天著《品三国》图书专有出版权，并于同年7月在全国出版发行，该书经原告的大量商业运作，成为十分畅销的热门图书。同年8月，原告发现两被告出版、销售的《品三国前传之汉代风云人物》(以下简称《品三国前传》)，在书名、封面设计、开本、作者署名及版式等方面与《品三国》十分相似，遂以两被告的行为已构成对原告的不正当竞争为由，诉至法院，要求两被告停止侵权、赔礼道歉，并赔偿原告经济损失人民币276万元。对此，被告人民出版社持否定意见，认为被告的《品三国前传》与原告的《品三国》两本书之间不存在竞争关系。两书的书名、内容不同，被告的封面设计是独立完成的，至于两书的图书厚度、开本、字体相同，这是业内常态。这两本书不会造成市场混淆，也不会使读者发生误认，因此，其行为不属于不正当竞争。
【裁 判】
上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人民出版社在出版《品三国前传》之前，已出版了同一内容的《易中天品读汉代风云人物》，该书的书名、外观装潢及版式等均与《品三国前传》不同，该社在原告的《品三国》出版之后，将同一内容的图书改头换面，并刻意在书名、外观装潢及版式等方面与《品三国》保持一致。另外，《品三国前传》的内容均为汉代早期历史，与三国历史毫不相干，被告人民出版社将书名定为《品三国前传之汉代风云人物》，并突出使用“品三国前传”的作法，足以说明其主观上具有“搭便车”的侵权故意。
《品三国》图书的封面、封底、书脊及勒口组成了该书的外观装潢，其内容均系原告独立创作完成，其中的文字、图案、色彩及其排列组合具有较强的显著特征，因此法院认定该书外观装潢是原告商品的特有装潢。《品三国》一书是原告的知名商品，而被告出版的《品三国前传》与原告的《品三国》在书名、外观装潢及版式，乃至于开本大小等方面与原告图书相同或相似，整体视觉效果较为近似， 足以使相关消费者产生混淆和误认，其行为已违反反不正当竞争法第二条第一款、第五条第(二)项，构成对原告的不正当竞争。据此，判决两被告停止侵权行为；被告人民出版社在《中国新闻出版报》公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失人民币8万元。
一审宣判后， 被告人民出版社不服一审判决， 在法定期限内提出上诉，上海市第二中级人民法院经审理后维持原判。
【评 析】
一、现行法律对图书外观装潢的几种可能的保护方式分析比较
1、版式、装帧设计的保护
通常一本图书的外观特征和整体形象是由该书的开本、封面、封底、书脊、勒口、扉页、目录页以及正文的排式、字体、行距等共同组成的。根据《现代汉语词典》的解释，装帧是指书画、书刊的装潢设计。而在版权中，对开本、装订形式、插图、封面、书脊、护封和扉页等印刷物外观的装饰设计则被称之为装帧设计；版式设计是指对印刷品的版面格式的设计，包括对其版心、排式、用字、行距、标点等版面布局因素的安排。[1]由此可见，图书的外部特征取决于装帧设计，其内部特征取决于版式设计，而其整体形象和风格则由上述内外部特征共同组成。著作权法第三十五条规定：“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计”。此条款虽未将装帧设计列举在内，但据著作权法理论通说，出版者对其版式、装帧设计均享有专有使用权，即除了出版者自己可以随意使用其版式、装帧设计外，其他人未经许可不得擅自按原样复制，出版者得禁止使用还包括很简单的、改动很小的复制以及变化了比例尺的复制。[2]可见，著作权法中的版式、装帧设计权的保护范围是很狭小的，一般仅仅表现为专有复制权。而本案被告出版的《品三国前传》虽然在整体形象上和原告出版的《品三国》较为近似，但又非按原样复制或者进行了很简单的、改动很小的复制。故本案难以适用著作权法第三十五条予以保护。
2、美术作品的保护
如果图书的封面设计和插图具有独创性，也可作为独立的作品受到著作权法的保护。本案原告出版的《品三国》图书的封面、封底均有古代武士骑马图，如将其仅当作图画看待，则因该图具有创作性和艺术价值，无异应当被认定为美术作品。然而，被告出版的《品三国前传》虽然在封面上也有古代人物图画，但与原告的相比，并非模仿抄袭，而是两个不同的作品。虽然两者所画内容具有相同性，都是古代武将，但著作权法所保护的是作品形式而非内容，因此在本案中，如将插图作为美术作品从图书的整体形象中独立出来，则不构成著作权侵权。故本案若以美术作品寻求著作权法保护亦不可行。
3、知名商品特有装潢的保护
我国反不正当竞争法第五条第(二)项规定：“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”。本案的一个争议焦点即为图书外观是否属于该法所称的商品装潢。根据国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第5款的解释：“装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。《品三国》图书的外部装饰部分是由封面、封底、书脊及勒口共同组成，其中的文字、图案、色彩及其排列组合具有识别和美化图书的作用，因此这部分内容可以被视为装潢。需要指出的是，图书装潢在出版业一般被称之为装帧设计，由于装帧设计和图书装潢的概念内涵十分相似，因此在审理中，将图书装帧视为反不正当竞争法第五条第(二)项所称的商品装潢亦未尝不可。但反不正当竞争法第五条第(二)项所能保护的内容仅限于装潢，而对于装潢以外的部分，尤其是图书版式设计，则难以涵盖。故在本案中，如仅适用反不正当竞争法第五条第(二)项，那么其保护范围亦不够全面。
二、商业外观的法律保护
1、国外类似案例
在美国审理的达纳·布劳恩公司诉SML体育有限公司一案中，被告用于介绍产品的明信片与原告的各种产品目录，有着相似之处。美国法院经审理后认为，被告明信片广告的特征和原告的同样是间隔较大、正楷、开口R字体，位于页面的相同位置，同样是身着双面印花裙子和针织毛线衫的模特，背景也与原告的2003年秋季版的产品目录相同。明信片上的广告已经造成了一个相同的整体印象，并指出如果消费者已经看到过原告的商业外观之后，又单独看到被告的明信片，就会对两者的来源产生混淆。据此，法院批准了原告提出的颁发临时禁止令的动议，禁止被告在其产品的广告和促销材料上使用同样的正楷字、全大写、开口R字形样式。
2、商业外观的概念
商业外观是对英文“trade dress”的翻译，指产品的全部视觉效果和总体形象，包括尺寸、形状、颜色或颜色组合、图案、甚至营销技巧等。目前，我国法律并没有商业外观这一术语。在美国的判例中，联邦法院认为商业外观包括产品的设计和外表，以及容器和构成将产品展示给消费者整体视觉形象的所有元素；美国学者J·托马斯·麦卡锡则认为，“商业外观的最新定义包含构成商品整体外观的所有要素”[3]。我国学者黄晖博士认为“商标或更准确地说商业外观(TRADEDRESS)正在发挥越来越大的作用，因为如果说商标还基本上是静态的简单的符号，商业外观则是一个整体的全息的符号组合，它是产品的整体印象，它可以包括诸如大小、形状、颜色、纹理、图案乃至销售技法”[4]。可见，商业外观应是商品的全部外观和整体形象。
3、商业外观的特征
(1)商品的整体性
“商业外观是被作为一个整体看待的， 是对商品外形的整体印象，而不是孤立地看待和保护其中的每一项特征”。[5]在本案中，《品三国》图书的整体形象是由该书的装帧设计和版式设计两部分共同构成的，也正因为如此，被告人民出版社在其出版的《品三国前传》一书中才会在开本、封面、封底、书脊、勒口、扉页、目录页以及正文的排式、字体、行距等方面全方位与《品三国》保持一致，进行整体性模仿。需要指出的是，也只有在整体形象这个层面上，出版者才享有商业外观专有权，其各个部分如被独立出来，则不享有商业外观权。如将封面或插图单独看待，它们或构成美术作品、或构成商品装潢。而图书的字体、行距相同，如被单独看待，则不构成侵权。综上，虽然涉案图书的封面、插图以及正文的排式、字体、行距等版式可以得到著作权法的保护，但这是在割裂了整本图书的整体形象下的不完全保护，达不到应有的保护力度。因此，只有我们将图书装帧和版式设计当作一个整体权利看待时，法院才能给予被侵权人以最充分的司法保护。
(2)权利的独立性
由于商业外观和专利、商标、版权等知识产权的内容具有重叠性，商业外观的相当一部分内容是可以通过专利法、商标法、著作权法来保护的，因此，凡是可以通过上述法律保护的知识产权，其本质上已不再是商业外观。 只有那些不被商标法等特别法保护的，作为一个独立的权利存在，并被反不正当竞争法进行兜底保护的商业标识才构成商业外观权。
4、商业外观受法律保护的条件
事实上，并不是所有的商业外观都能得到法律的有效保护，商业外观如要获得法律保护，还必须符合以下条件。
(1)特有性
商业外观之所以能得到法律保护，是因为其具有区分商品及其来源的识别功能。在本质上，商业外观也是一种商业标识，正如孔祥俊法官所言：在国外，目前存在两种基本法例，一是立足于市场混淆的商业标识保护，二是立足于商业成果的法律保护。前者强调的是市场混淆的后果，是将商业外观纳入商业标识的保护范围，美国、英国等英美法系国家大体上采取这种保护法例；后者是将特定的商业外观作为一种商业成果，作禁止他人侵害的商业成果保护。[6]本文正是在商业标识的意义上运用商业外观这一概念的。既然商业外观也是一种商业标识，那么显著性就是其不可或缺的要求。[7]由于商业外观和商标同属广义的商业标识，因此商业外观的特有性和商标的显著性在含义上应当具有一致性，特有性亦可称之为显著性。
(2)非功能性
为什么具有功能性的商业外观设计不应得到法律保护呢？因为如果产品功能性的设计一旦得到法律保护，那么将会形成对产品功能的垄断。在美国Leatherman Tool Group., Inc v. Cooper Indus., Inc.案件中，联邦法院第九巡回法院认为，非功能性要求基于公正理论，即通过模仿竞争者的产品来与对手竞争，是一种既有的基本权利，这种权利只能基于专利法和著作权法被暂时剥夺，非功能性要求是为了鼓励竞争，广泛传播有用的设计。可见，非功能性原则根本上是从促进自由竞争的角度而创设的。美国1999年修改的商标法第43条a(3)明确要求申请商业外观保护人对该外观的非功能性进行举证。因此只有在排除了外观设计的功能性后，商业外观才应作为商标标识获得法律的保护。
三、我国现行法律的不足及完善建议
由于我国法律并没有商业外观的概念，因此现行法律相应也没有这方面的规范。但这并不意味着商业外观在我国得不到法律保护。在我国反不正当竞争法第五条第(二)项所保护的知名商品特有的名称、包装、装潢是最接近商业外观保护的法律条文。由于该条款对保护对象采取了列举方式。所谓列举性规定，就是没有采取例示加概括的立法方式，即纳入该法禁止的仿冒行为的客体，仅限于该法所列举的该几种标识，除此之外不再包括其他商业标识。[8]可见，对于包装、装潢以外的商业外观的保护，现有法律确有不足之处。如前所述，在本案中，《品三国》如仅依照反不正当竞争法第五条第(二)项的规定保护，则范围应限于其封面和勒口组成的装帧部分，而对于图书的整体形象和风格则难以涵盖。
为此，笔者建议对商业外观权的保护体系予以完善：一是通过修改反不正当竞争法，将商业外观的概念直接纳入法律规范之中，如反不正当竞争法第五条第(二)项可修改为“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等商业外观的，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢等商业外观的，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。二是通过司法解释，将图书整体形象一并在司法解释中予以列举。最高法院于2007年2月1日作出的《关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》已将经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，解释为反不正当竞争法第五条第(二)项所称的装潢。因此通过司法解释的方式亦可以将一些尚未列举但事实上需要保护的商业外观纳入法律规范之中。三是在审判实践中，法官在适用反不正当竞争法第五条第(二)项的同时，还可适用第二条第一款[9]的诚实信用原则，对图书整体形象进行兜底保护。本案在判决书中正是以这种方式对原告图书的整体形象予以全面保护的。
注释：
[1]孟祥娟：《著版权侵权认定》，法律出版社2001年版，第136页
[2]同上注。
[3]崔立红：《商标权及其私意之扩张》，山东人民出版社2003年版，第92页。
[4]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第36页。
[5]孔祥俊：《论商业外观的法律保护》，载于《人民司法》2005年第4期。
[6]孔祥俊：《论商业外观的法律保护》，载于《人民司法》2005年第4期。
[7]商标法第七条规定：商标使用的文字、图形或者其组合，应当具有显著性，便于识别。
[8]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第317页。
[9]《反不正当竞争法》第二条第一款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
(作者单位：黄浦区人民法院)