对被判处无期徒刑、死缓的外国籍被告人不宜附加驱逐出境
——陈文雄故意伤害案
要点提示：对外国籍被告人判刑附加驱逐出境的, 应当在主刑执行完毕之日执行。对于被判处无期徒刑、死刑缓期二年执行的被告人，在判决的时候不能确定被判处无期徒刑、死缓的外国籍被告必然会被减为有期徒刑。因此，在对外国籍被告人判处无期徒刑、死缓的时候，不宜同时对其判处驱逐出境。
案例索引：
一审：惠州市中级人民法院（2015）惠中法刑一初字第7号。
二审：广东省高级人民法院（2016）粤刑终61号。
一、 案情
原公诉机关：惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：陈文雄（越南名TRAN VAN HUNG）。
上诉人陈文雄与刘如环均系越南偷渡来华务工人员。2014年初，二人因琐事发生争吵，刘如环叫人将陈文雄砍伤。陈文雄因伤住院。期间，其在越南的父亲病重身亡，陈文雄因伤无法回家看望，为此对刘如环更加怀恨在心。2014年4月27日20时许，陈文雄在惠州市潼桥镇综合市场一商店门前打台球时，看见刘如环，便走到刘的身边，趁刘如环不备用右手抱住刘的肩膀，左手拔出随身携带的尖刀向刘如环上身部位捅了数刀，随后逃离现场，并将作案刀具丢弃在路边的草丛中。刘如环经抢救无效死亡。经法医鉴定，刘如环系生前被他人使用锐器（类单刃尖刀）刺戳致心脏破裂大出血而死亡。
二、 裁判
惠州市中级人民法院认为：被告人陈文雄无视中国法律，持刀故意非法损害他人身体健康，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。因被害人存在过错，且被告人陈文雄在侦查及庭审阶段均能如实供述自己的罪行等情况，依法可以从轻处罚，遂作出判决：被告人陈文雄犯故意伤害罪，判处无期徒刑，附加驱逐出境。
宣判后，陈文雄上诉及其辩护人辩护提出：1.被告人是初犯、偶犯。归案后坦白交代作案经过，认罪态度好。2. 被告人主观恶性小，社会危害性相对较低。3.被害人存在过错。一审对其量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚。
广东省高级人民法院认为：陈文雄无视中国法律，持刀故意非法损害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但是，原判对被判处无期徒刑的外国籍被告人陈文雄附加驱逐出境没有法律依据。因此，判决：1.驳回上诉，维持原判对陈文雄的定罪部分。2.撤销原判对陈文雄的量刑部分。3.上诉人陈文雄犯故意伤害罪，判处无期徒刑。
三、评析
刑法上的驱逐出境是国家主权原则在刑罚制度中的体现。如果犯罪的外国人继续居留在我国境内存在危害我国国家和公民利益之虞，人民法院可对其单独判处或者附加判处驱逐出境，以消除其在我国境内实施犯罪的可能性。
实践中，法院会综合考虑犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、犯罪的社会危害程度等因素，来决定是否对实施了犯罪行为的外国人单独或附加适用驱逐出境。当外国人所犯罪行较轻而又不必判处主刑时，可以对其独立适用驱逐出境，并从判决确定之日起执行；对于罪行严重、社会危害性大的外国人，判处有期徒刑的同时附加判处驱逐出境，并从主刑执行完毕之日起执行。
对于驱逐出境到底能否附加适用于被判处无期徒刑、死刑缓期二年执行的外国籍被告人，一种观点认为，可以在判项中附加判处驱逐出境。既然对罪行比较严重的外国人，在判处有期徒刑的同时都应附加判处驱逐出境，那么被判处无期徒刑、死缓的外国人，其社会危害性显然大于被判处有期徒刑的外国人。此外，根据我国减刑、假释制度，被判处无期徒刑、死缓的罪犯绝大部分最终均能被减为有期徒刑或者假释，对其有驱逐出境的执行空间。另一种观点认为，被判处有期徒刑的、社会危害性较低的外国人刑满后被驱逐出境，而被判处无期徒刑或死缓的、社会危害性较高的外国人刑满后则无需驱逐出境，似乎情理不通。但直接在宣告刑中附加驱逐出境，则否认了被判处无期徒刑、死缓的被告人因不认罪、悔罪被终身监禁甚至因为死缓期间故意犯罪被立即执行死刑的可能，亦不可取。因此主张在无期徒刑、死刑缓期二年执行的宣告刑中不予直接适用驱逐出境，而是在获减刑后再附加驱逐出境。
对此，本案二审合议庭认为，对外国籍被告人被判处无期徒刑、死缓的同时不宜附加驱逐出境。理由如下：
无期徒刑是剥夺罪犯终身自由的一种刑罚方法，其不具有附加适用驱逐出境的可能性。虽然被判处无期徒刑的罪犯，在符合一定条件时可以被宣告减刑或者假释，从而在刑罚执行完毕或假释考验期满时具有适用驱逐出境的可能性，但罪犯能否真正被减刑或假释，只是一种理论上的可能，还要取决于其在服刑期间是否有悔改或立功表现等情节。因此，绝不能对实施了犯罪行为的外国人判处无期徒刑时，就“事先预设”其日后必然会被减刑或假释，从而对其附加适用驱逐出境。死缓同理，不能预先设定被判处死缓的外国人日后必然会被减为无期徒刑进而被减为有期徒刑，或者否认二年缓期执行期间故意犯罪被立即执行死刑的可能性从而对其附加适用驱逐出境。
至于对判处无期徒刑、死缓的外国籍被告人如果减为有期徒刑之后有必要附加驱逐出境的应如何处理的问题，目前仍存在较大分歧。有观点认为应当在罪犯减刑为有期徒刑时一并附加驱逐出境，但相反的观点认为增加刑种有变相加重刑罚之嫌，不符合减刑的一般原则；另一种观点认为，应当在刑期执行完毕时由外国人管理机关作出驱逐出境的决定。