因法律变更不予追究刑责，原一审被押期间是否可获国家赔偿
——马彬申请国家赔偿一案
要点提示：《公司法》2013年修改和全国人大常委会2014年出台有关解释后，抽逃出资犯罪行为仅适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。非实缴制抽回资金行为在法律修改前已被定罪量刑，且刑期已届满，重审期间被免于追究刑事责任的，之前被羁押的不属于国家赔偿范围。
案例索引：
恩平市人民法院（2015）江恩法赔字第1号。
一、案情
赔偿申请人：马彬
赔偿义务机关：恩平市人民法院。
2007年10月10日, 赔偿申请人马彬与李高炎(另作处理) 二人共同出资100万元(其中李高炎实缴出资51万元, 马彬实缴出资49万元) 成立江门市宇翔电子产品有限公司(以下简称宇翔公司), 李高炎任董事长兼法定代表人,马彬任总经理, 是该公司的实际经营者, 主要生产汽车音响设备。2010年5月, 赔偿申请人马彬与李高炎商量以江门市宇翔电子产品有限公司(以下简称宇翔公司) 为投资方, 在湖北省大冶市成立新鸿宇电子有限公司(以下筒称新鸿宇公司) 。同月18日,马彬从宇翔公司转款100万元到工商银行临时帐户1803100139020004156内, 以进行验资。5月26日, 验资成功并取得公司机构代码证。次日,马彬以验资未成功为由, 将上述临时帐户撤销并将人民币100万元转回宇翔公司。宇翔公司使用该笔款项用于偿还供应商的货款。
恩平市人民法院于2013年11月20日作出（2013）江恩法刑初字第71号《刑事判决书》，认定公诉机关指控马彬构成抽逃出资罪的罪名成立,判决马彬犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年三个月(刑期自2012年3月11日起至2014年6月10日止)。马彬不服，上诉至江门市中级人民法院。在二审期间，因马彬的刑期于2014年6月10日届满，江门市中级人民法院于2014年6月6日决定对马彬变更强制措施为取保候审，于2014年6月10日将马彬释放。江门市中级人民法院于2014年8月27日作出（2014）江中法刑二终字第15号《刑事裁定书》，裁定：(一)撤销恩平市人民法院（2013）江恩法刑初字第71号刑事判决书；(二)发回恩平市人民法院重新审判。重审期间，恩平市人民检察院于2014年11月28日以因法律改变为由，决定撤回对被告单位江门市宇翔电子产品有限公司、马彬的起诉。恩平市人民法院于2014年12月8日作出（2014）江恩法刑重字第2号《刑事裁定书》，裁定准许恩平市人民检察院撤回对被告单位江门市宇翔电子产品有限公司、赔偿申请人马彬的起诉。马彬不服，向江门市中级人民法院提起上诉。期间，马彬申请撤回上诉。江门市中级人民法院于2015年2月9日作出（2015）江中法刑二终字第28号《刑事裁定书》，准许马彬撤回上诉。
赔偿申请人马彬于2015年5月12日以恩平市人民法院错误判决，导致其被错误羁押二年三个月，其设立的公司倒闭为由，向恩平市人民法院申请国家赔偿。
二、裁判
恩平市人民法院认为：马彬是江门市宇翔电子产品有限公司的直接负责主管人员。江门市宇翔电子产品有限公司是大冶市新鸿宇电子有限公司股东和发起人，投入注册资金100万元经成功验资后，于2010年5月26日成立大冶市新鸿宇电子有限公司,公司类型是有限责任公司。次日, 江门市宇翔电子产品有限公司将人民币100万元转回该公司。江门市宇翔电子产品有限公司的行为违反了2006年1月1日实施的《中华人民共和国公司法（2005年）》第二十六条的规定，属于抽逃出资的行为。马彬作为该公司的直接负责主管人员，应承担相应的法律责任。马彬的行为具有刑事违法性和社会危害性，司法机关因刑事诉讼的需要而对马彬进行羁押以及法院依据《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第二款的规定对马彬的行为进行定罪量刑，是依法行使职权的行为。在二审期间，《中华人民共和国公司法》于2013年修正，并于2014年3月1日实施；全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日发布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，明确规定：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。故自《中华人民共和国公司法》（2013年修正）实施后，非实缴资本制的有限责任公司抽逃出资的行为不被法律所禁止。江门市中级人民法院遂以一审法院认定部分事实不清且适用法律错误为由，裁定撤销原判，并发回重审。重审期间，恩平市人民检察院以法律改变为由，撤回对被告单位江门市宇翔电子产品有限公司、赔偿申请人马彬的起诉。赔偿申请人马彬的行为是由于《中华人民共和国公司法》的改变而没有被追究刑事责任。根据《中华人民共和国赔偿法》第十九条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（三）依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的； ……（六）法律规定的其他情形。”以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪： ……（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”，国家不承担赔偿责任。据此，驳回赔偿申请人马彬的赔偿请求。
三、评析
本案的争议焦点在于案件审理过程中由于法律变更导致不被追究刑事责任，判决生效前羁押的时间是否属于国家赔偿的范围。由于目前《中华人民共和国赔偿法》和有关司法解释的规定比较模糊，在是否赔偿问题上引起一些争议。
意见一：马彬向恩平市人民法院申请国家赔偿的理由充分，应当采纳。意见二：在法律改变前，恩平市人民法院依法行使职权，羁押马彬的行为并无过错，但在《中华人民共和国公司法》作出修正并于2014年3月1日实施后，没有立即变更强制措施，直至2014年6月10日才对马某进行取保候审释放，造成马彬从2014年3月1日起至6月10日止被羁押102天。对于这个期间，应当赔偿。意见三：根据《最高人民法院印发《关于人民法院执行＜中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》的通知》马彬虽然被一审法院判处有期徒刑，但由于马彬上诉而导致一审判决未生效，马彬被羁押的期间不属于已执行刑期。马彬是由于法律变更而被免予追究刑事责任，恩平市人民法院在审判活动中并无过错，不应承担国家赔偿责任。
笔者同意最后一种意见，具体理由如下：
（一）马彬一审被定罪量刑属法院依法履职
江门市宇翔电子产品有限公司的行为违反了2006年1月1日实施的《中华人民共和国公司法（2005年）》第二十六条的规定，属于抽逃出资的行为。马彬作为该公司的直接负责主管人员，应承担相应的法律责任。马彬的行为具有刑事违法性和社会危害性，司法机关因刑事诉讼的需要而对马彬进行羁押以及法院依据《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第二款的规定对马彬的行为进行定罪量刑，是依法行使职权的行为，并无过错。
（二）本案属法定不予赔偿情形
国家赔偿法规定“其他法律规定免予追究刑事责任的”，国家不承担赔偿责任。《中华人民共和国赔偿法》第十七条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的”。该条文是关于公民人身权受到司法机关及其工作人员的侵害，应获得国家赔偿的法律依据，其强调的是过错赔偿原则。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪： ……（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”。该条文的第（六）项是保底条款，全国人民代表大会公布新的司法解释，使原来应当追究刑事责任的人不被追究刑事责任就属于“其他法律规定免予追究刑事责任的”。《中华人民共和国赔偿法》第十九条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（三）依照刑事诉讼法第十五条…规定不追究刑事责任的人被羁押的”。
（三）驳回赔偿请求人的国家赔偿符合最高人民法院的相关司法解释。
《最高人民法院印发《关于人民法院执行＜中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》的通知》（法发〔1996〕15号）“一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称赔偿法）第十七条第（二）项、第（三）项的规定，依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿…”。人民法院作出生效裁判之前对犯罪嫌疑人的羁押，是司法机关根据刑事诉讼法的规定保障刑事诉讼程序顺利进行的程序措施，该意见规定“判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿”。马彬虽然被一审法院判处有期徒刑，但由于马某上诉而导致一审判决未生效，马彬被羁押的期间不属于已执行刑期。故本案参照上述意见，作出驳回赔偿请求人申请国家赔偿的处理意见。
（四）对赔偿请求人进行国家赔偿不符合公平原则
2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，只是规定了“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”，没有要求撤消已被追究刑事责任的生效裁判。马彬如没有上诉，其判决也已在全国人民代表大会常务委员会发布上述解释前生效，也无法获得国家赔偿。因此，如果对马彬进行国家赔偿不符合公平原则。