以手机没电为由“借”得手机后趁机逃走的行为应如何定性——刘小帆盗窃案
要点提示:诈骗行为与使用欺诈手段的盗窃行为是易产生混淆的两种法律定性。在“骗术型盗窃”中，行为人在获取财物时使用了欺诈的手段，使受害者放松了对财物的控制，以便行为人借机非法占有财物。区分诈骗和“骗术型盗窃”最为根本的方法是分析受害者在丧失对财物占有的那一刻，是否明知且“心甘情愿”。
案例索引
一审：广州市越秀区人民法院（2014）穗越法刑初字第760号刑事判决书。
二审：广州市中级人民法院（2014）穗中法刑二终字第444号刑事裁定书。
重审一审：广州市越秀区人民法院（2014）穗越法刑重字第3号刑事判决书。
一、案情
公诉机关：广州市越秀区人民检察院。
被告人：刘小帆。
2014年4月5日0时10分许，被告人刘小帆在广州市越秀区长堤大马路1881酒吧内，以自己的手机没电为由，借用被害人林孝文的手机，边假装打电话边逃离现场，从而盗得被害人林孝文的1台苹果牌IPHONE5S 16G手机（经鉴定，价值人民币4,316元）。2014年4月22日16时许，被告人刘小帆在广州市越秀区文明路仁康里48号1007房被公安人员抓获归案，赃物未能缴回。广州市越秀区人民检察院以被告人刘小帆犯盗窃罪向广州市越秀区人民法院提起公诉。
二、裁判
广州市越秀区人民法院于2014年6月17日作出（2014）穗越法刑初字第760号刑事判决书，判决被告人刘小帆犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
一审判决后，被告人刘小帆以量刑过重为由提出上诉，广州市中级人民法院于2014年9月4日作出穗中法刑二终字第444号刑事裁定书，以该案证据不足为由，撤销原一审判决，将该案发回广州市越秀区人民法院重新审理。
广州市越秀区人民法院经重新审理认为，被告人刘小帆采用欺骗的手段从被害人林孝文处“借”来手机，被害人林孝文因受欺骗而产生错误认识将手机短暂的借给被告人刘小帆打电话，但没有放弃自己的手机的占有和控制，更未允许刘小帆携带其手机离开，故本案不符合诈骗罪“产生错误认识处分财物”的构成要件。被告人刘小帆非法取得财物的关键是趁被害人林孝文不备携带其手机打车离开，该手段符合盗窃罪“秘密窃取”的构成要件。被告人刘小帆以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。广州市越秀区人民法院于2014年12月26日作出（2014）穗越法刑重字第3号刑事判决书，判决被告人刘小帆犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
三、评析
本案审理过程中有两种观点：第一种观点认为本案应定性为盗窃罪，被害人林孝文只是将手机暂时“借”给被告人刘小帆使用，但并没有因产生错误认识而处分财物的意思表示，本案不符合诈骗罪“产生错误认识处分财物”的构成要件。被告人刘小帆非法占有手机的关键手段是趁被害人林孝文不注意打车离开，该行为符合盗窃罪的构成要件。第二种观点认为本案应定性为诈骗罪，被害人林孝文放松对手机的控制是因被告人刘小帆的欺骗行为，被告人刘小帆的行为符合诈骗罪的构成要件，不符合盗窃罪“秘密窃取他人财物”的本质特征。我们同意第一种观点，具体理由如下：
（一）本案符合盗窃罪“秘密窃取”的构成要件
根据《最高人民法院关于发布第七批指导性案例的通知》第27号指导案例《臧进泉等盗窃、诈骗案》，该案例提到对既采取秘密手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃和诈骗。行为人获取财物时起决定性作用的手段是“秘密窃取”，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人没有“自愿”交付财物的，就应认定为盗窃；欺骗手段对最终取得财物起决定性作用、被害人“自愿”交付财物的，以诈骗罪来定性。
本案中，虽然被害人林孝文明知手机从其手中转移至被告人刘小帆手中，但刘小帆此时主观心态认为林孝文并不知道其非法占有手机的真实目的，趁被害人林孝文未及时发现其真实目的，其已经打车远离案发现场了。在本案中，被告人非法占有手机的决定性因素是其携手机打车离开的行为，而非是林孝文将手机“借”给刘小帆的行为，刘小帆的打车离开行为是“秘密”的，被告人刘小帆的行为仍符合“秘密窃取”这一构成要件。
（二）本案不符合诈骗罪“产生错误认识处分财物”的构成要件
基于错误认识处分财物是构成诈骗罪的必要构成要件，也是区分诈骗罪与其他罪名的重要特征。该种处分是行为人基于错误认识，将财物所有权转移或将财物的占有权转移且自己在时间、空间上均失去了对财物的占有。若受害者只是受到欺骗后，将自己控制的财物短暂的交给他人在自己可掌控的时空范围内使用、观看，则不能视为刑法上的“处分”。简而言之，诈骗罪中基于错误认识处分财物要求受害者明知自己将丧失财物的占有和处分权，但仍在那一刻“心甘情愿”的将财物的所有权或占有权转移给他人。
在本案中，被害人林孝文产生的错误认识是将手机短暂的借给被告人刘小帆打电话，而没有产生将手机自愿交付给被告人刘小帆并允许其离开的意思，故本案并不符合诈骗罪中“产生错误认识处分财物”的特征。假设本案中，被告人刘小帆称有急事要打车去别处找朋友，需要借林孝文的手机跟朋友联系，找到朋友后再回酒吧归还手机，林孝文信以为真将手机给了刘小帆，并“心甘情愿”的允许刘小帆携其手机离开，林孝文在时间、空间上丧失了对手机的控制权，则其行为即视为“产生错误认识处分财物”，被告人刘小帆的行为则构成诈骗。
（三）目前理论界和司法界对本案被告人行为的认定
本案这种以手机没电、欠费为由借取他人手机并趁机携带手机逃走的行为是属于盗窃还是诈骗，早些年前在理论界和司法界曾有观点认为是诈骗，但近些年理论界和司法界持该盗窃观点的占据多数，特别是在国家司法考试中也认为该种行为是盗窃而非诈骗。前述第27号指导案例《臧进泉等盗窃、诈骗案》中的盗窃行为与借取他人手机并趁机携带手机逃走的行为相似，其争议的核心问题实质上都是对既采取秘密手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性。参照该案例，本案的这种行为也应定性为盗窃。
综上，本案中，被告人刘小帆趁被害人林孝文不备携手机逃离现场对其非法占有手机起到根本作用，被告人刘小帆“借手机”的欺骗行为只是趁林孝文不备非法占有手机的一种前置手段，该行为并不直接产生对手机的非法占有。且根据目前理论界与司法界较为普遍认可的观点，对本案以盗窃罪定性更为适宜。