如何合理认定不作为侵权中主观过错
——张昌权诉郭东、李立凯、陈名钊损害纠纷案
要点提示：侵权案件中判断行为人是否具有主观过错，系认定责任构成要件的前提和关键。而在判断主观过错的过程中，行为人因其先前行为及违法行为而导致损害结果的发生，是侵权行为的一种特殊形式，该行为人因此构成主观过错，依法应承担侵权责任。
案例索引：
一审：信宜市人民法院（2013）茂信法合民初字第112号。
一、案情
原告：张昌权。
被告：郭东、李立凯、陈名钊。
原告张昌权，15岁，信宜市平塘镇村民， 2012年3月起便辍学在家，自同年8月起时有捉黄蜂出售（有时自已一个人捉蜂，有时与同镇村民郭东、陈名钊一起捉蜂），所捉的黄蜂由均陈名钊收购。原告的监护人张桂清、刘寿莲平时虽知道儿子多次捉蜂，并且获取收益的事实，却未有效阻止儿子从事捉蜂的危险行为。
2012年11月15日晚上6点左右，陈名钊到李立凯处修理摩托车，李立凯得知陈名钊将去收购黄蜂，便追随陈名钊、郭东到平塘镇的榃棉村和罗罅村捉黄蜂。期间，张昌权通过电话联系，得知陈名钊在郭东家，张昌权便将自己所捉的黄蜂拿到郭东家向陈名钊出售。谈话中，张昌权向郭东反映，称在瓮公潭面的杉树上有黄蜂一窝。吃完宵夜后，四人便一同到平塘镇童子垠大沙颈山头捉黄蜂。四人经过商议，由郭东先爬树捉黄蜂。后张昌权也穿上网衫等装备也爬上树，欲与郭东一起摘蜂窝。陈名钊、李立凯当场没有对张昌权进行阻止。捉蜂过程中，张昌权突然从树上跌下致伤。陈名钊等三人当即将张昌权送到平塘卫生院进行救治，并通知其母亲刘寿莲。因张昌权的伤情较重，当晚被转送到信宜市人民医院进行住院治疗，住院时间为2012年11月16日至当月30日，用去医疗费9975.56元。信宜市人民医院的诊断意见为：1、双下肺挫伤；2、双侧血气胸；3、右侧第1肋骨、左侧第8-12后肋多发性骨折；4、T8、9椎体压缩性骨折；5、T8、9左侧横突骨折；6、T9棘突撕脱性骨折。出院医嘱为：1、注意仍需卧床休息至少一个月，骨科门诊复诊，营养饮食；2、避免过度运动；3、如有不适，则及时就诊。张昌权住院期间由其母亲刘寿莲（农业人口）护理。张昌权出院后，于2012年12月6日、2013年1月2日到信宜市人民医院门诊治疗，用去医疗费537.18元。郭东在张昌权受伤后，向其支付了1000元作为医疗费用。
2013年1月29日，张昌权以郭东为被告诉至信宜市人民法院要求赔偿，同年4月11日，张昌权向信宜市人民法院提出撤诉申请，信宜市人民法院作出民事裁定，裁定准许原告张昌权撤回起诉。2013年4月16日，原告父亲张桂清委托广东国泰法医临床司法鉴定所对原告的伤残进行伤残程度评定。同月19日，该鉴定所作出粤国司鉴所［2013］临鉴字第287号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张昌权之伤应系高坠跌蹼所致，构成“道标”X(十)和Ⅷ（八）级伤残。因鉴定，原告用去鉴定费用1920元、辅助检验费用127.05元。同年5月6日，原告再向信宜市人民法院提起诉讼，以郭东、陈名钊、李立凯为被告，请求判令三人赔偿各项损失合计共98514.5元。5月20日，三被告以原告的伤残等级鉴定结果与事实不相符为由，申请信宜市人民法院委托司法鉴定机构对原告的伤残进行重新评定， 5月21日，信宜市人民法院书面通知被告，认为三被告没有提供证据足以反驳该鉴定结论，对其申请不予准许。
二、审判
信宜市人民法院审理认为，本案中，原、被告于2012年11月15日晚上共同从事捉黄蜂行为。原告已满14周岁，系限制民事行为能力人，有一定的判断和认知能力，且平时常有捉蜂经历，应知道爬树捉蜂是具有危险隐患的行为。因此原告爬树捉蜂致自己摔下受伤，自身就存在一定过错，应自负相应的过错责任。而原告的监护人平时明知儿子经常从事危险的捉蜂行为，却未能对其进行教育和有效制止；且事发当晚，原告母亲得知儿子与被告深夜外出一起捉黄蜂，也没有及时阻止，所以其没有尽到监护责任，具有一定过错。因此对原告的损害，原告的监护人应当承担相应的过错责任。
依据《中华人民共和国未成年人保护法》的相关规定，侵害未成年人的合法权益，造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任。郭东、陈名钊、李立凯作为成年人，在当晚共同的捉蜂活动中，明知原告爬树捉蜂系危险的行为，但被告并未阻止原告爬树捉蜂，没有尽到保护未成年人权益的法定责任，均有一定的主观过错，且三被告的过错行为与原告的损害结果发生具有因果关系，因此，三被告依法应对原告的损害结果承担侵权责任。
法院综合考虑原告及其监护人、被告的过错程度，对于原告跌伤的损害结果，原告及其监护人应负主要的过错责任，而被告应负次要的过错责任。故对原告的损失，原告方应自行承担70%的民事责任，被告郭东、陈名钊、李立凯应承担30%的民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定判决：限被告郭东、陈名钊、李立凯在判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款合计共23947元给原告张昌权；驳回原告张昌权的其他诉讼请求。判决后，原被告均服判息诉，判决已生效。
三、评析
（一）被告郭东、李立凯、陈名钊具有主观过错
过错责任原则是认定民事侵权的一般规则和重要前提，依照民法的相关理论，主观过错系指加害人的一种可归责的心理状态，表现形式为故意和过失两种。笔者认为。被告具有主观过错，主要理由如下：
1.被告对作为未成年人的原告，没尽到必要的注意义务，其具有主观上的过错。综合本案具体案情分析，爬树捉黄蜂本身是一项危险性很高的行为，被告却与作为未成年人的原告一起从事该项危险行为，应当预见到行为过程中极易导致人身损害结果的发生，却放任原告从事该项危险行为，未予以制止。且被告选择捉黄蜂的时间在漆黑的半夜进行，更增加了该项行为的危险隐患。因被告的先前行为致使原告的人身安全处于紧迫的境地，提升了原告的潜在危险性，却未能尽到必要的注意和制止义务，及时消除原告的安全隐患，阻止危险的发生，从而导致了原告人身受损害，因此被告对原告损害结果的发生具有主观过错。
2.被告违反了未成年人保护法的相关法律规定，因此是违法的，违法的行为必然具有过错。过错作为侵权责任法责任构成要件的一般性条款，其包含了违法的形态，违法的行为必然具有过错，违法不仅包括违反具体法律条文或具体法律规范的情况，也包括违反法律基本原则和法律精神的情况，甚至包括违反最高人民法院的规范性司法解释的情况。根据《未成年人保护法》的相关规定，保护未成年人是未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任，违反该规定，侵害未成年人的合法权益，造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任。这些规定明确了未成年人保护的基本原则和目标，违反了这些规定即构成违法。本案中，被告因与未成年人在三更半夜一起爬树捉黄蜂的先前行为极大地增加了损害发生的可能性，对原告人身安全威胁具有极大的潜在危险性，根据《未成年人保护法》的相关规定及依据公序良俗原则的要求，在上述对未成年人人身安全极大威胁的情况下，被告作为成年人应当尽到排除潜在危险、有效制止损害发生，保护未成年人人身安全的法律责任，但被告却听之任之，不予制止，放任损害结果的发生，因此具有主观过错。
（二）被告与未成年人的损害具有因果关系
依照侵权法的因果关系相关理论，所谓因果关系的相当性，系指对损害发生之机会，具有原因力，且非由于特殊异常之情况所引起者。换言之，依据人类经验与事件发生之通常过程，若某条件具有引发某结果发生之倾向，该条件即为结果发生之相当性原因，即具有相当因果关系。可见，相当因果关系说是以行为人改变危险、增加损害发生之可能性，以及损害之发生，没有异常之独立原因介入，亦即损害之发生，是在“事件正常之发展过程中”产生，为立论依据。因此所谓相当性之判断重点在于考察以下问题：行为人之行为介入社会之既存状态，是否对现存之危险程度有所增加或改变？本案中，被告与原告一起捉黄蜂的行为，增加了原告受损害的危险程度，且最终发生了原告摔下致伤的损害结果，因此被告的主观过错和原告的损害结果具有相当因果关系， 依法应承担与其过错程度相适应的损害赔偿责任。
（三）未成年人的监护人需要承担一定责任
笔者认为该未成年人的监护人要依法承担责任。根据我国《侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”又根据《民法通则》第十八条， 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。《未成年人保护法》第十一、第二条规定，父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识，正确履行监护职责，抚养教育未成年人。上述条款明确了不管是未成年人致他人损害抑或是被他人侵害，监护人都负有必要的监护责任，监护人所负有的监护职责包括对未成年人进行抚养成长、教育思想、预防从事危险行为、引导其良性发展、保护其人身、财产安全等综合职责，目的是要保障未成年人的合法权益，保护其身心健康。在本案中，该未成年人的监护人早已明知被监护人从事极度危险的捉蜂行为，却不对其进行有效的教育和引导，亦不对其进行合理的预防和制止，反而听之任之，置之不理，最终导致该未成年人人身受到损害，因此监护人依法应承担监护不力的责任。