纪委移送的证据材料在刑事诉讼中的应用
——岑永雄等贪污案
要点提示：纪委按照纪检程序收集的各种证据材料，检察院和法院等司法机关对纪委调查提取的材料应当严格地进行审查和核实，具体分析，区别对待。
案例索引：
一审：广东省云浮市郁南县人民法院（2014）云郁法刑初字第134号。
一、案情
公诉机关：广东省郁南县人民检察院。
被告人：岑永雄、陈湛泉、朱秀枝、梁树明、陈灿坚。
2004年9月至2010年10月间，被告人岑永雄、陈湛泉、朱秀枝、梁树明、陈灿坚在任郁南县通门镇大两（音）村委会干部期间，利用协助人民政府在划定生态公益林面积、发放管理生态公益林补偿款的职务之便，虚设“麻塘村民一组”、“栗子根村民一组”、“沙埇村民一组”等三个自然村套取广东省生态公益林补偿款共人民币96592.5元，并将其中69110元用作私分。其中被告人岑永雄、陈湛泉、朱秀枝参与套取生态公益林补偿款69110元，每人各自分得17275元；被告人梁树明参与套取生态公益林补偿款54800元，个人分得13235元；被告人陈灿坚参与套取生态公益林补偿款14310元，个人分得4050元。案发后，五被告人均退出所分得的赃款。
另查明，五被告人的罪行尚未被有关机关发觉，因被怀疑有以权谋私行为而被郁南县纪律检查委员会对其进行盘问、教育后，主动交代虚列三个村民小组套取生态公益林补偿款的行为。
二、裁判
郁南县人民法院认为：被告人岑永雄、陈湛泉、朱秀枝、梁树明、陈灿坚在担任村民委员会成员期间，利用协助人民政府划定生态公益林面积，发放、管理生态公益林补偿款的职务之便，虚列三个村民小组套取生态公益林补偿款96592.5元，将其中的69110元进行私分，其行为已构成贪污罪。但鉴于五被告人的罪行尚未被有关机关发觉，仅因可疑而被有关组织盘问、教育后，主动交代自己的罪行，可视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。五被告人在被纪委调查期间退出了69110元赃款，69110元赃款已退回给了相关单位，退款凭证已经检察机关在侦查阶段提取，制作并移交了相关笔录，可作为定案依据。案发后，被告人岑永雄、陈湛泉、朱秀枝、梁树明、陈灿坚均退出了余下的部分赃款，故可对五被告人酌情从轻处罚。对于被纪委约谈并制作的相关谈话笔录等言词证据，检察院侦查人员在侦查过程中进行了审查核实，并重新制作成了犯罪嫌疑人的供述，供述与纪委约谈谈话笔录一致，可以作为定案依据。五被告人在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现可酌情从轻处罚。五被告人参与贪污的数额不尽相同，且分得的赃款亦有差别，所以在对五被告人量刑时有所区别。根据五被告人所犯罪的事实、犯罪的性质、情节等综合考虑，对五被告人适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人岑永雄犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人陈湛泉犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、被告人朱秀枝犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；四、被告人梁树明犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年三个月；五、被告人陈灿坚犯贪污罪，判处有期徒六个月，缓刑一年。
三、评析
本案证据中有部分材料是先由纪委调查取得，后经检查机关侦查人员进行提取、审查核实并重新制作后作为证据材料提交给法院的。对于纪委的调查材料是否可以作为刑事司法程序的证据使用，值得我们探讨。
《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这就要求司法机关以外的收集证据的主体必须具有法定性，即其范围为行政机关，但是纪委作为中国共产党的最高纪律检查机关，不属行政机关范畴，仅仅是党内的纪律检查机关，并不具备刑事诉讼意义上调查取证的主体合法性，因此，纪委所搜集的各种与案件有关的材料不属于《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定的可以作为证据使用的材料，不能直接作为刑事诉讼中司法机关定案的依据，而只能作为党内纪律处分的依据。但具有党员身份的国家工作人员职务犯罪，既是纪委应该调查处理的问题，也是国家司法机关应该处理的问题，因此，纪委程序与司法程序的证据如何接连是司法实务中必须面对的一大问题。关于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条第二款规定：“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”纪委在组织协调反腐败工作，对党员领导干部履行职责或行使权力进行监督，查处贪污贿赂行为和失职渎职行为等管理党员和国家工作人员的违法违纪行为时，是否可以视为根据法律行使国家行政管理职权的组织，司法机关在司法程序中如何对待纪委收集的与案件有关的材料，是否可据上述规定将其收集的证据视为行政机关收集的证据材料加以采用仍然需要研究考量。笔者认为，对于纪委移送的证据材料，应当具体分析，区别对待。
（一）厘清纪委和监察局的关系，对二者提供的证据区别对待。
自1993年2月后，我国是中央纪委、监察部（地方纪委、监察厅、局）合署办公，实行一套机构两个名称的体例模式，大多数人在潜意识里把监察局归属为纪委的内部部门，把监察局的查处工作归为纪委工作的一部分。虽然办公合一化，但纪委、监察局的单位属性并不因此而改变，前者是党的纪律检查机关，后者是行政机关，不能把监察局对国家工作人员的管理和纪委对党员干部的管理混为一谈。笔者就以对贪污贿赂行为和失职渎职行为的查处为例来论述司法机关在办案过程中如何对待广义上的纪委（即包含监察局）收集的证据。
对贪污贿赂行为和失职渎职行为，如果是监察局根据《行政监察法》的规定履行行政监察职能进行查处，再依法将案件移送给检察机关的，因为监察局在属性上属于行政机关，是《刑事诉讼法》确定的司法机关以外的收集证据的法定主体，司法机关在办案过程中，对其移送的证据可以直接根据《刑事诉讼法》第五十二条第二款的规定作为证据使用。如若是狭义上的纪委（即不包含监察局）对贪污贿赂行为和失职渎职行为的查处，其实质是依据《中国共产党纪律处分条例》的相关规定对党员干部进行的查处，它收集的证据在两方面均不具备在刑事诉讼中直接作为证据使用的条件：一是主体不是行政机关；二是纪委查处违法违纪行为不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条第二款规定的根据法律、行政法规规定行使管理职权，而是根据党的纪律处分条例为管理职权。因此，对于狭义上的纪委（下面所称的纪委均指狭义上的纪委）在查处违法违纪行为中收集的证据，司法机关在办案过程中一般不能直接作为证据使用，必须具体分析，区别对待并加以转换后才能作为证据使用。
（二）对纪委收集的证据应进行转换。
对纪委收集的证据，又要根据检察机关是否提前介入进行区别对待。如果检察机关在纪委着手后，将案件移送给检察机关之前，和纪委联合办案，且在办案过程中身份公开，表明侦查人员身份，那么联合办案中取得的证据可以在刑事诉讼中直接作为证据使用。若是检察机关在联合办案过程中没有表明身份，或者纪委独立查处案件取得而移送给检察机关的证据，就必须进行转换后方可作为刑事诉讼证据。
对于纪委移送的证人证言、被调查对象的陈述等言词证据材料，应转化为刑事诉讼意义上的言词证据。因言词证据具有不稳定性，容易受到当事人主观因素的影响，且纪委查处案件获取言词证据的方式并不受刑事诉讼法这么严格的法律规制，获取方式的合法性难以保证。因此，对于这类证据，如果能确认纪检人员是通过威胁、引诱等非法方法获取的证据，应绝对排除。即使纪委工作人员取得证据的方式合法，检察院侦查人员也应重新制作，使其转换为犯罪嫌疑人的供述或辩解、证人证言。如果共同犯罪中的部分犯罪嫌疑人、证人证言因死亡等原因而致侦查人员无法重新制作言词证据的，纪委取得的相关证据具有客观性、关联性、合法性的，侦查人员制作情况说明书，且提供其他证据进行佐证的，可以作为定案依据。
对于纪委移送的物证、书证、试听资料、电子数据等要进行严格的调查核实，确认其来源、收集程序的合法性。纪委主要是针对违法违纪行为进行内部处理，未进入刑事诉讼程序，主体上只能是被调查对象而不是犯罪嫌疑人，获取证据的方式具有较大的灵活性。因此，司法机关对纪委调查获取的物证和书证等实物证据的合法性要严格审查，如果符合法律规定，检察机关根据传来证据和原始证据采取不同的转换方式，针对传来证据，检察机关侦查人员必须重新办理提取手续，针对原始证据，纪委与检察机关之间必须有移交笔录，检察机关制作情况说明，并经原提取人签名捺印或原提供单位加盖单位公章后，可以作为刑事诉讼的证据使用。纪委移送的物证、书证、试听资料、电子数据取得明显违反法律规定，检察机关直接据之进行转换后作为刑事诉讼证据，可能影响公正审判的，应当在转换的同时予以补正或作出合理解释，否则，检察机关不能直接依据纪委移送的上述材料进行转换证据。
对于纪委移送的鉴定意见，检察机关应当对鉴定事项重新进行鉴定。若因原始证据丢失等原因致使无法重新鉴定的，司法机关必须严格审查鉴定意见的程序合法性、公正合理性，最大程度的保证有其他证据对鉴定意见进行佐证时，可以作为刑事诉讼证据使用。
对纪委移送的被调查人、证人等的亲笔供词、证词，检察机关应当与被调查人、证人当面核实，且经签名捺印确认是其亲笔书写，是其真实意思表达，纪委取得证据的方式合法，并向被调查人、证人说明证据被转换作为刑事证据后，虚假陈述和虚假作证的不利后果，可以作为刑事诉讼证据。