非法用工中劳动者发生伤亡不能认定为“工伤”时
用工单位应在社会保险范围内予以赔偿
——谢敬荣、欧阳东琼诉刘瑞忠等四人劳动争议纠纷案
要点提示：用人单位无营业执照或者未经依法登记，招聘劳动者用工，构成非法用工。劳动者受到本人负主要责任的交通事故伤害的，不能认定为工伤，即使存在非法用工的事实，亦不能适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿。劳动者发生伤亡，用人单位未为劳动者参加社会保险的，应考虑社会保险设立的宗旨，在社会保险的精神和范围内由用人单位给予劳动者或其家属最基本的保障及救济。
案例索引：
一审：从化市人民法院（2014）穗从法民一重字第7号。
一、 案情
原告：谢敬荣、欧阳东琼。
被告：刘瑞忠、唐联荣、刘启鸿、唐医文。
原告谢敬荣、欧阳东琼诉称，死者刘锦华曾是原告宵夜档的员工，于2013年5月17日凌晨2点发生交通事故死亡，该事故与原告无关。事发当晚，刘锦华与朋友聚会喝酒后醉酒驾驶摩托车发生事故，属违法行为，其死亡不符合工伤认定的法定条件，不属于工伤，依法应由其本人承担事故责任。且事发时距离下班时间已达数小时之久，不属于上下班途中。再者，受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形也与其工作无关，不属于工伤。因此，原告认为即使存在非法用工，也与本案事故无关，不能认定为工伤。本案不能适用《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》的相关规定，原告依法不需承担丧葬补助费、一次性赔偿金的赔偿责任。仲裁裁决书中没有对死者刘锦华下班后情况进行查实，死者是否工伤没有查清。宵夜档为家庭作坊，只有5、6个工人，与死者只是雇佣关系，不是劳动关系。死者上班时间是中午12点到晚上9点，不存在晚上12点后还需要上班的事实。请求：1.确认原告无需承担刘锦华死亡一案的丧葬补助费、一次性赔偿金等赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。
被告刘瑞忠、唐联荣、刘启鸿、唐医文共同辩称：请求法院驳回原告的诉请，并判令原告赔偿505667元给被告。原告存在无证经营和非法用工的事实，刘锦华的死亡属于为原告提供劳动中受到伤害事故，仲裁裁决应予支持。
经审理查明：“过粥隐”饮食店于2013年4月8日开始营业，位于从化市城郊街东风村七社迎宾桥下，经营者为原告谢敬荣和欧阳东琼，“过粥隐”饮食店自开业后未办理工商营业执照。刘锦华于2013年4月8日入职“过粥隐”饮食店，双方未订立书面劳动合同，也未参加社会保险。2013年5月17日凌晨2点05分许，刘锦华驾驶无号牌二轮普通摩托车，沿从化市河滨北由南往北行驶时，行驶至荔福美食村对出路面，车辆失控碰撞公路边，造成车辆损坏，刘锦华当场死亡的交通事故。2013年6月8日，从化市公安局交通警察大队作出穗公交（从）认字（2013）第AA023号《道路交通事故认定书》，认定刘锦华未取得机动车驾驶证，未佩戴安全头盔的情况下，饮酒后驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上路行驶，并超过规定速度行驶的行为是事故发生的全部原因，刘锦华承担事故全部责任。根据中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的穗司鉴字20130500800531号《检验报告书》，刘锦华在事故发生时血液酒精含量为169mg/100ml。事发前，刘锦华与朋友在酒吧喝酒玩耍至凌晨一点多钟。刘锦华死亡后，原告谢敬荣支付10000元慰问金给刘锦华家属。庭审过程中，原告对与死者刘锦华存在事实劳动关系并无异议，原告认为如果法院判决其承担赔偿责任，则主张扣减已经支付的10000元。
另查明，本案被告刘瑞忠、唐联荣系死者刘锦华的父母，被告刘启鸿系死者刘锦华的哥哥，被告唐医文是死者刘锦华的堂舅即被告唐联荣的堂兄。原告谢敬荣与欧阳东琼于2013年3月1日签订《协议》，合伙经营“过粥隐”饮食店，欧阳东琼出资占60%，谢敬荣出资占40%，合作经营期限从2013年3月1日起至2016年3月30日。2014年4月1日，原告谢敬荣与欧阳东琼签订《店铺股份转让协议》，谢敬荣将其占有的四成经营权转让给欧阳东琼。2014年7月该饮食店停止经营。
二、裁判
从化市人民法院经审理认为：根据2010年修订的国务院《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇……”2010年人力资源和社会保障部修订的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”原告承担赔偿责任两个要件是：原告存在非法用工的事实；死者刘锦华所发生之交通事故属于工伤事故。
结合本案，原告经营的“过粥隐”饮食店没有办理工商营业执照，招聘死者刘锦华用工，因此，原告构成非法用工。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。本案死者刘锦华负交通事故的全部责任，因此其所受伤害不能认定为工伤。据此，被告主张适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》要求原告承担赔偿责任，于法无据，不予支持。
鉴于原告与死者刘锦华虽然是一种管理方式较为松散的劳动关系，但也应当履行用人单位的法定义务，且原告存在非法用工的事实，由于两原告没有为死者刘锦华购买社会保险，致使刘锦华的权利在受到意外损害时无法从社会保险部门得到相应的救济。因此，两原告仍应对刘锦华的死亡承担用人单位的法律责任与社会责任，可以参照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》对本案进行处理。该规定第十条规定：“职工（含离退休人员）因病或者非因工负伤死亡，发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金。……在职职工因病死亡或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇”。经计算，两原告应当发给刘锦华的直系亲属丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金与一次性抚恤金共计69695元(扣除两原告在前支付给刘锦华家属的慰问金10000元)。根据《中华人民共和国继承法》的规定，被告刘启鸿、唐医文不是本案的适格受偿主体，被告刘瑞忠、唐联荣才具有合法的主体资格。
综上，判决：（一）驳回原告谢敬荣、欧阳东琼关于无需承担丧葬补助费、一次性赔偿金等赔偿责任的诉讼请求。（二）原告谢敬荣应在判决发生法律效力之日起10日内支付丧葬补助费、一次性救济金与一次性抚恤金共计69695元的40%即27878元给被告刘瑞忠、唐联荣。（三）原告欧阳东琼应在判决发生法律效力之日起10日内支付丧葬补助费、一次性救济金与一次性抚恤金共计69695元的60%即41817元给被告刘瑞忠、唐联荣。（四）原告谢敬荣、欧阳东琼对判决第二、三项确定的债务承担连带责任。案件宣判后，原、被告均没有上诉，判决生效。
三、评析
本案为发回重审案件，争议焦点在于死者刘锦华遭受的交通事故能否认定为工伤及应如何对其家属进行赔偿。原审认为，死者刘锦华在劳动关系存续期间并在上班期间内发生交通事故死亡，原告理应按非法用工死亡待遇支付给其家属，故参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》相关规定计算丧葬补助费、一次性赔偿金，两项合计505667元。同时，对原告及死者刘锦华的责任进行划分，认为死者刘锦华承担事故的全部责任，该事故发生在宵夜店营业时间及死者上班期间，死者存在重大过错，其自身应承担本案事故赔偿的主要责任。原告非法用工，各项规章制度没有书面的明确规定，也存在一定的过错，故原告应承担本案事件赔偿的次要责任，并按原告承担30%的责任计算赔偿款项。重审不同意原审意见，具体理由如下：
（一）非法用工单位伤亡人员赔偿是一种特殊的工伤保障途径
根据2010年修订的《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，非法用工单位伤亡人员,是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。非法用工单位伤亡人员中的“非法”，包括用人单位和劳动者的劳动法律关系主体资格不符合法律规定两种情形，用工单位与劳动者构成的事实劳动关系为非法的事实劳动关系，不同于劳动法调整的合法劳动关系，导致该用工关系中的劳动者不属于工伤认定的对象，亦即非法用工单位的职工或童工受到伤亡在理论层面或实践操作中不能被认定为《工伤保险条例》中的工伤，不能享受工伤保险待遇。
但因实践中存在大量非法用工的情形，考虑应对已付出实质劳动的劳动者提供恰当有效的救济路径，《工伤保险条例》在其立法精神内以第六十六条为非法用工中的劳动者设定了不同于工伤保险待遇的特殊救济方案，第六十六条的规定为非法用工单位伤亡人员获取工伤保险保障提供了特殊的制度路径。人力资源和社会保障部根据上述精神，制定了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。办法的制定及实施对《工伤保险条例》有很强的依赖性，虽然其调整的用工关系与劳动关系性质并非完全一致，但保障非法用工中的劳动者因工伤亡获得的赔偿待遇不低于工伤保险待遇。因此，适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对伤亡人员进行赔偿时应满足伤亡人员的伤亡为“因工伤亡”，与《工伤保险条例》中规定的认定工伤的条件一致，亦即非法用工中伤亡人员应符合《工伤保险条例》第三章工伤认定中第十四、十五、十六条的规定。
因此，对非法用工中的伤亡事件应先遵循工伤程序处理。虽然非法用工中的劳动者不属于工伤认定的对象，不能根据《工伤保险条列》申请进行工伤认定，但法院对非法用工中劳动者的工伤认定仍应依据《工伤保险条例》作出，与劳动保障行政部门的工伤认定依据一致，法院的认定是为了解决非法雇用工的赔偿的确认问题，具体赔偿的获得还是要依据《工伤保险条例》规定的程序。所以，非法用工中，只有符合《工伤保险条例》中工伤认定的条件后，才有可能适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》要求用工单位进行赔偿。
根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。庭审中，原被告对死者刘锦华的上下班时间各执一词，均无法提交证据予以证实。本案中，根据双方提交的证据均无法查证事故发生时是否属于死者刘锦华的上下班时间，即使当时是上下班期间，但死者刘锦华对事故发生承担全部责任，不属于“受到非本人主要责任的交通事故伤害”的范围，故死者刘锦华发生的事故不能认定为工伤，不能适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定进行赔偿。原一审认定死者刘锦华在上班期间内发生交通事故死亡，并参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算损失缺乏法律和事实依据，应予纠正。
（二）为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，当劳动者伤亡不能适用《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行救济时，应参照《社会保险法》相关规定对劳动者进行最基本的保障。
首先，我国《劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”设立社会保险的目的在于保障劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育和丧失劳动力的情况下，能获得最基本的生活需要。为劳动者购买社会保险并缴纳相关费用是用人单位的法定义务，为强制性法律规定，拒不履行，则应承担相应的行政责任。
其次，用人单位应为劳动者参加社会保险，此为用人单位的作为义务，《劳动法》、《社会保险法》等相关法律法规对此作出了明确的规定，不存在可以免除此义务的特殊情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”此规定虽无直接明确用人单位未为劳动者办理社会保险的赔偿责任，但为劳动者以此为由起诉提供了法律基础。
再有，为劳动者购买社会保险是法定义务，与机动车交通交通事故责任强制保险性质及设立精神基本一致，均为最大限保障受害人的基本权益。为实现交强险对受害人的基本保障功能，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”
综上，我们认为，当用人单位不履行为劳动者办理社会保险的作为义务，而劳动者受到伤害无法获得相应救济时，为更好地保护劳动者的合法权益，应结合社会保险设立的宗旨，参考交强险设置的法理精神，把对劳动者的救济责任转嫁到用人单位身上，责令用人单位在社会保险的范围内给予劳动者基本的保障和救济，无需在用人单位及劳动者之间进行分责，全部由用人单位进行赔偿，此为用人单位不为劳动者参加社会保险的代价及惩罚。
具体到本案，死者刘锦华入职原告经营的宵夜档工作，该宵夜档未办理工商登记，不管是原告主观上不办理还是客观上无法办理，两原告根本无法进行社会保险登记，无法为死者刘锦华购买社会保险，因两原告未进行工商登记，为非法用工，致使其未能履行用人单位的法定义务，未为刘锦华购买社会保险，导致刘锦华的权利在受到意外损害时无法从社会保险部门得到相应的救济，无法从国家和社会获得物质帮助的权利。而亦因宵夜档未办理工商登记，不是劳动法意义中的用人单位，因此，相应责任应由其经营者、出资人即两原告承担，故两原告应对刘锦华的死亡承担用人单位的法律责任与社会责任。该责任是强制性的，不因受害人的责任而改变，更无需进行分责，否则，无法实现其基本保障功能。本案虽然不能认定刘锦华为工伤，但基于最大限度保护受害人的利益，可参照社会保险的相关规定为其遗属计付丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。因此，综合各方面考虑，在没有其他法律法规规定的情况下，法院适用地方法规《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条第一款的标准计付本案的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金是适当的。