代表单位送回扣，收到“反回扣”如何定性
案情：甲乙两单位均为国有企业，乙单位为甲单位保管货物并收取保管费。乙单位决定给甲单位负责人张某一定的保管费回扣，由单位负责人李某经手给张某人民币２万元。后来，张某为感谢李某，从其所收的２万元回扣费中给李某１万元。
围绕李某收受１万元的行为如何定性，有几种不同的观点。
第一种观点认为：李某的行为构成贪污罪。理由是：李某所收的１万元是张某从回扣费中所支付，而回扣费的最初来源是乙单位的财产，该回扣费被张某占有是非法的，仍应归乙单位所有。所以李某侵吞的实际上是本单位的公共财产，并且因为李某是乙单位负责人，张某才给他１万元钱，所以李某得款是利用了自己职务上的便利，因此对李某应以贪污罪定罪处罚。
第二种观点认为：应以受贿罪对李某定罪。理由是：回扣费是由李某经手支付给张某，客观上为张某得到保管费回扣提供了便利，正因为如此张某才送李某１万元人民币。故此，李某的行为符合刑法第三百八十五条之规定，构成受贿罪。
第三种观点认为：对李某收受张某１万元的行为不以犯罪论处，而以非法收入对待，可由有关部门收缴其非法所得。
评析：本案中，乙单位向甲单位提供保管货物的服务，收取甲单位的保管费，是正常的合同双方当事人关系。甲乙双方也按照合同的约定履行了合同，作为保管方的乙单位获得了相应的保管费。乙单位从这一保管费中拿出一部分用回扣方式给了甲单位的张某。如果甲乙双方对回扣事宜都知道，乙单位将之记账的，这种情形和让利并无实质区别，而且根据有关法律规定是不属于贿赂犯罪中的“回扣”的。但是本案中该笔回扣乙单位是知道的，但没有记入甲单位账目，而且归入张某个人的“腰包”，故张某构成受贿罪无疑。
在司法实践中，并非所有的回扣都属于贿赂的范畴，只有满足两个条件，即一是暗中收受，二是在账外进行，才属于刑法规定的“回扣”。那么李某收受的１万元钱应如何定性呢？首先可以肯定的是这１万元钱是张某犯罪所得的一部分，是非法收入。李某是乙单位的负责人，对这１万元钱的违法性质其主观上是明知的。乙单位为了能使甲单位长期将货物存放在本单位，遂给甲方张某“回扣”，其做法已构成了刑法第三百九十三条规定的单位行贿罪。
上面的三种观点均没有谈到乙单位给予回扣行为的性质问题，而这一问题是认定“反回扣”或者说“反行贿”性质的关键所在。
根据刑法第三百九十三条的规定，单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。同时该条又规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照刑法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚，即依照个人行贿的规定定罪处罚。单位行贿罪在客观方面，表现为公司、企业、事业单位、机关、团体为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予上述人员以“回扣”、“手续费”，情节严重的行为。由于“数额较大”、“情节严重的行为”在实践中难以把握，故最高人民检察院于１９９９年８月６日发布了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（以下简称《规定》），《规定》对单位行贿案认为涉嫌下列情形之一的，应予立案：
１．单位行贿数额在２０万元以上的；
２．单位为谋取不正当利益而行贿，数额在１０万元以上不满２０万元，但具有下列情形之一的：（１）为谋取非法利益而行贿的；（２）向三人以上行贿的；（３）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（４）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。
《规定》明确地规定了单位行贿的数额起点和具体犯罪情节，故乙单位不构成单位行贿罪。但刑法第三百九十三条和《规定》同时对本文中的“反回扣”行为作出了规定，也就是如果在单位行贿犯罪中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员将单位行贿所取得的非法利益中饱私囊，归个人所有的，根据本条规定，应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照刑法第三百八十九条、第三百九十条规定的个人行贿罪处罚。
李某的１万元“反回扣”的违法所得如果交给乙单位，则他本人不构成犯罪。而李某将此违法所得归为己有，根据《规定》已构成犯罪，故应按个人行贿罪追究其刑事责任。