不作为行政案件之探析
《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，因国家行政机关不作为而涉诉的行政案件时有发生。对不作为行政案件的审理，一直是行政审判工作的难点之一，从案件受理、举证责任、法庭审查、直至依法裁决的要求等方面，争议很大，各地做法亦不统一。因而，从分析研究不作为行政案件的特点，加强对此类案件审判实务的探索也就显得甚为必要。
一、不作为行政案件的界定及特点
不作为行政案件就是不履行法定职责行政案件，已成为学术界和实践部门的共识。不作为，是指应该作为的法律关系主体没有作为行为，即拖延搪塞，对作不作为不表示态度，或者明确不作出行为。这种不作为的情形一般来说不会产生责任后果的，可是如果法律上规定某一主体必须作出某种行为，而该主体没有为此种行为，则必然要承担一定的法律后果，这就是法律上所谓的不作为。我国在刑事诉讼、民事诉讼中都规定了不作为的责任后果，我国的行政诉讼也不例外，行政诉讼法第十一条第五项就明确规定"申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的"，如果起诉受理，就属于不作为行政案件。不作为行政案件的定义可以归纳为：凡有法定职责必须对某种情形作出行为的国家行政机关，因起诉人认为该机关没有作出行为而导致起诉人人身、财产权受损，起诉人为原告，该机关为被告，由人民法院依法审理的案件称之为不作为行政案件。这一定义说明了不作为行政案件的根本特征就是国家行政机关被起诉为不作为，这与刑事的、民事的不作为案件有根本的不同。不作为行政案件具有以下特点：
l、不作为行政案件的被告，只能是具有必须作为的法定职责的国家行政机关。这不同于刑事的、民事的不作为案件。国家行政机关之所以成为不作为行政案件的被告，是因其被认为不作为而引起的。
2、国家行政机关的不作为也是一种实施了的具体行政行为，一般是由于原告的申请而被动发生的。其表现形式往往不明显，可以是表示拒绝履行某项职责的书面通知，也可以是表示拒绝履行的口头答复或虚言搪塞。这种行为不会进行行政法要求的程序，往往缺乏证明其存在的书证、物证，不象行政机关主动实施行政行为时，总会有书面通知、谈话笔录、处罚决定书、批准书、许可证等加以佐证。因此要正确区分不作为就要正确理解不履行法定职责的含义，特别要注意行政机关表示不批准申请人的请求，或者不按法定要求作出行为，表面看是没有按申请人要求作出行为，但实质上是作为了，因为申请人不服是因履行的不对，而不是不履行。
3、国家行政机关不作为的认定必须以一定的法定职责为前提。即行政机关为法律、法规所规定必须在一定时间内为某种行为而没有为。因此要确定是否构成不作为，就要把是否有法律规定的职责和是否超过法定时间仍没有作为视为前提条件。
4、国家行政机关构成不作为，有时需要以一定的人身、财产的损害结果或某项权利受到妨碍为条件，且二者之间有因果关系，否则可视为不构成不作为。
5、国家行政机关不作为被诉讼后要承担的责任，除了已经造成的损失需要赔偿外，就是必须作出行为的责任。因为其没有作出，行为的结论无法知道，所以对如何作这一行为不承担责任。即是说，法院审理不作为行政案件要解决的是行政机关要不要作为或有没有作为，而审理作为行政案件要解决的则是如何作为，区别二者的不同有着重要意义。
二、不作为行政案件的受理
行政诉讼法第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。公民、法人或者其他组织对国家行政机关不作为提起行政诉讼，除应符合《行政诉讼法》第四十一条规定的起诉案件，还应注意以下条件：
1、起诉开始时间：由于不作为行政案件主要包括行政机关对相对人的申请在法定期限内不予答复、拖延履行或拒绝履行三种情况，因而原告在此类案件上的起诉开始时间不能简单套用《行政诉讼法》第三十九条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”来计算，应以行政机关不作为行为超过履行职责应有的时限或期间起计算。我国现有法律、法规对行政机关履行法定职责时限和期间的规定相对较少，我们在审查原告起诉时间问题上既要依法，又要实际，不能以法律、法规没有明文规定行政机关履行法定职责的期限为由对原告的起诉一律不予受理，一般以下六种情形可以作为确定原告起诉开始时间是否具备的标准：
（1）法律、法规对行政机关履行职责期限有明确规定的，原告起诉开始时间应在行政机关履行职责超过法律、法规规定期限之日起，行政机关拖延履行的除外。
（2）法律、法规没有规定行政机关履行职责的期限，规章作了规定的，可以参照规章的规定确定原告起诉开始的时间。
（3）法律、法规、规章都没有规定行政机关履行职责的期限，规范性文件有规定，这些规定对原告起诉指向的被告有约束力并与法律、法规的规定不抵触的，可以参照规范性文件的规定确定原告起诉开始的时间。
（4）行政机关履行职责的期限没有任何法律规范加以规定，但原告的申请和其他公民、法人或其他组织的申请具有可比性时，可以参照行政机关办理其他公民、法人或其他组织申请的期限确定原告起诉开始的时间。
（5）法律、法规或规章、规范性文件均规定了行政机关履行职责的期限，但规定之间不一致，原则上以高层级的法律规范为标准，可以允许原告选择确定起诉开始时间的参照依据。
（6）行政机关不履行职责没有超过法律、法规或规章、规范性文件规定的期限，但明显拖延履行，或者行政机关履行法定职责的期限没有法定标准，也没有可比性，但明显拖延履行的，可以法院认定的合理履行期限确定原告起诉开始时间。法院认定行政机关合理履行的期限应结合行政机关对原告此类申请的惯常工作效率和社会对此类事务的通常认识水准进行，讲求客观，注意实际。
2、起诉指向的标的必须是行政机关不作为行为，诉讼请求必须是要求判令行政机关履行法定职责。如果原告的申请事项客观上不属于被诉行政机关的法定职责，即使其主观上认为属于被诉行政机关的法定职责，行政机关不履行侵害其合法权益，也不能提起有关不作为的行政诉讼。否则，法院受理后将无法裁判，因为对不属于被诉行政机关法定职责的事项，行政机关不作答复，法院固然不能认定其履行了职责，但也不能认定其应该履行而没有履行，更不能认定其拖延履行违法，这就使法院判令行政机关履行法定职责的条件和前提不具备，结果只能是驳回起诉，而驳回起诉正是原告起诉不符合法定条件的理由所至。至于法定职责的"法定"，应当理解为法律、法规的规定，包括法律、法规、授权规章、规范性文件的规定，不能任意扩大范围，更不能将行政机关内部的岗位责任制与法定职责等同。
3、起诉状应当表明并附原告已经向被诉行政机关申请的事实根据和被告对原告的申请不予答复或拖延履行的有关事实材料。因为没有申请就不存在行政机关对原告的申请不予答复、拖延履行或拒绝履行不作为行政行为形式的发生。法院接到原告起诉状后，经审查决定是否受理。审查方式上，首先是对原告起诉条件的审查，其次是对被告不作为情况的审查，这种审查不是合法性审查，而是审查原告起诉的标的是否存在，如果被告已经履行了职责，只不过与原告自己认为的应当如何履行不相吻合，可以告知其对行政机关已履行职责行为提起行政复议或直接起诉，不需提起有关不作为的行政诉讼。原告坚持诉讼的，应裁定不予受理。如果被告确实没有实施履行职责行为，原告起诉又符合条件的，法院应立案受理。对于调查中被告称正在处理且在立案审查阶段能够向法院提供有关材料的，法院应通知原告，原告坚持起诉的，可裁定不予受理；若被告虽称正在处理但提供不出任何材料且法院认为超过合理履行期限的，则应立案受理。
三、不作为行政案件的审理与裁判
1、举证责任。我国行政诉讼法规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，这已成为行政诉讼不同于其他诉讼的重要特点之一。不作为行政案件中举证责任的指导思想应该是根据此类案件的特点，分别审查被告不作为是否成立和原告申请是否适法或利益是否受损，就此被告、原告应分别承担举证责任。前者是重点，是目的，后者是补充，是条件，二者既紧密联系，又不能互为替代，在审理实践中共同为审查被诉具体行政行为的合法性服务。
在实际工作中，笔者认为一般来说，可要求原告承担以下举证责任。一是原告应当提供其它行政程序中曾经提出申请的证据材料，但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任；二是原告申请内容真实合法能够引起被告依法作为的证据材料；三是申请的形式符合法定形式要件的证据材料；四是被告违法不作为的证据或者线索。特别是在被告有可能就原告的主张提出否定性的证据时，原告更应充分行使法律赋予的举证权利，保护自己的合法权益。法院也不应为被告负有举证责任的原则所限制，忽略了原告举证责任的正常履行。作为被告的行政机关的举证责任，主要应就其自身是否作为行为，是否构成不作为这二个方面举证。
2、庭审调查。对不作为行政案件的庭审调查在内容上与对一般作为性具体行政行为的审查不尽相同。根据合法性审查原则，法院审理不作为行政案件，应当围绕被告不作为行为是否合法进行审查。具体地说，在法庭调查阶段，应按几个要件展开法庭调查：（1）被告法定职责范围调查，即法律、法规对被告职责范围有哪些规定，原告申请事项是否属于被告法定职责范围，有何法律依据。（2）被告行政程序调查，即原告是否向被告提出过有关申请事项，何时提出，被告是否收到原告申请，何时收到，是否作出过明示书面答复，何时作出。（3）被告不作为事实调查，即被告对原告申请是否已履行职责，不予答复或拖延履行是否属实，被告不予答复或拖延履行有何原因，是否符合法律规定。
3、裁判方式。对案件的裁判，是法院查明事实、适用法律、处理案件的必然结果。它集中体现了法律尊严和法院形象，必须慎之又慎。《行政诉讼法》第五十四条第三项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第一项，对不作为行政案件的判决作明确规定，只能一是确认行政机关不履行法定职责的行为是否合法。二是被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。这里“一定期限”定的太长，不利于保护原告的利益，定的太短，有害于依法行政，可以参看前文原告开始起诉时间确定标准部分。判决被告履行法定职责的行为应正确表述，不能含糊，可以表述为：责令被告某机关自本判决生效之日起某某时间内依原告某某的请求，履行法定职责。