以借用之名偷卖他人摩托车如何定性 ？
杨某与卫某是高中时代的校友，近年来因故来往较多。一天，杨某见卫某的摩托车未上锁，便心生歹意，遂将摩托车骑走，准备到市场上卖掉。途中，被随即发现赶来的卫某追上质问，杨某谎称“我借用一下，两个小时后还你”，杨某虽心存疑虑，但碍于校友关系便同意了。杨某却到机动车交易市场将摩托车以１０８００元的价格卖与他人。一个月后杨某被抓获，赃款已挥霍。
此案在审理过程中，对杨某的行为如何定性，存在以下几种不同意见：
第一种意见认为：杨某的行为构成侵占罪，其主观上以非法占有为目的，客观上将卫某同意借给自己的摩托车卖与他人、拒不返还，符合《刑法》第二百七十条规定。
第二种意见认为：杨某的行为构成诈骗罪，其以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相将卫某的摩托车骗卖，获得赃款１０８００元，符合我国《刑法》第二百六十六条规定。
笔者同意第二种意见，理由如下：第一、侵占罪是以非法占有为目的，将他人交由自己保管的财物、遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本罪构成的前提条件是首先行为人要通过正当、合法、善意的手段持有他人财物，财物持有人要与财物所有人形成合法的代管关系，而本案中杨某一开始就具有非法占有他人摩托车的故意，在采取盗窃手段未得逞的情况下利用校友关系谎称“借用”，骗得了车主的同意，可见杨某持有摩托车主观上并非善意、正当，其为了掩盖非法目的采取欺骗手段建立的借用关系也不合法；侵占罪的犯罪行为人主观上的非法占有故意，应在代为保管关系成立后产生，而杨某主观上非法占有的故意在骗取“借用”取得卫某同意前就产生了。杨某卖车后得赃款１０８００元与侵占罪构成中的“拒不返还”要件也不符，其行为从开始到结束就没有“返还”存在，杨某的行为就是一个骗取财物归自己挥霍享用，因此不能定性为侵占罪。
第二、诈骗罪的客观方面表现是使用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人自愿将财物交给行为人，并且行为人主观上具有非法占有的故意。
本案中，杨某一开始主观上就有占有摩托车的故意，虽然开始试图通过采取秘密的盗窃手段达到此目的，但因卫某的及时发觉这一意外原因而未得逞。此时杨某并未打消非法占有摩托车的主观意愿，而是仍然在非法占有故意的支配下，以借用为名欺骗卫某，使得卫某产生错误认识，将摩托车交与杨某。杨某欺骗得逞后卖车获赃款１０８００元，可见杨某在作案过程中，主要是采取了隐瞒真相的手段，对卫某进行诈骗，从而使卫某自愿将摩托车交与其使用，使自己顺利地达到卖车获赃的非法目的。杨某的行为与诈骗罪的客观要件相一致，对杨某的行为定诈骗罪较为恰当。