吴某的行为属于防卫过当吗？
[ 案情]
2003年5月11日20时许，业庙乡干部徐某与吴某等人一起喝酒，发生口角后双方离去，吴某回住处睡觉，而后，徐某、苏某某骑摩托车又到业庙乡森源木业公司吴某住处， 与吴某发生争吵厮打，被告人吴某跑到院内，捡起木棍将苏某头部打伤， 经法医鉴定为重伤。2004年3月22日吴某到夏邑县公安局投案自首。
[审判]
夏邑县人民法院审理认为，被告人吴某故意非法损害他人身体健康，致人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。但被告人吴某犯罪后主动投案自首， 并与被害人达成赔偿协议，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以减轻处罚。事情发生前因是对方引起，被告人吴某的行为属正当防卫，但防卫超过了必要的限度，造成被害人苏某某重伤的结果，属防卫过当。根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款之规定，应当免除处罚。基于以上理由，夏邑县人民法院作出如下判决：被告人吴某犯故意伤害罪，免于刑事处罚。
[评析]
被告人吴某的行为属防卫过当， 应当以故意伤害罪定罪量刑。
所谓防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。防卫过当的前提应是正当防卫，它应当具备正当防卫中除没有明显超过必要限度造成重大损害这一条件外的其它要件。如果不是出于正当防卫，就不可能有防卫过当。防卫过当的基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。其次，在主观上对其过当结果具有罪过。罪过的形式应是间接故意或过失。分析本案被告人的行为是否构成防卫过当，应根据防卫过当的概念和特征进行。
一、被告人打伤被害人是出于正当防卫的目的
正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害包括两种情形：犯罪行为和其它违法行为。本案中，被告人吴某在夜里9点多与业庙乡干部徐某在酒桌上发生纠纷，被人劝开后，即回到住处睡觉。按常理说他们之间的事应该结束了，徐某不应该再带着被害人苏某某(会亭北街的)去被害人处；到了被害人处后，发现吴某已睡觉，即应该离去，有事明天再说，不应该把他叫起来。而徐某却是把已睡觉的吴叫起来，从其目的看、不是只与吴说事，而是要闹事，或者更直接的说是为了对吴实施侵害。徐某的证言中有：他碰到苏某某后说与吴有纠纷去找吴，而苏某主动要同去，而吴并不认识苏某某，苏某某让吴起来说事，从其主观看不是善意：在酒桌上的纠纷结束前，徐某说要打吴，并说打电话叫会亭北街的(吴妻证言)，从以上这些情况，被告人吴某在心理上就会有防卫的心理准备。吴妻证明吴被叫起来后，苏某某在与吴争吵了两句就动手打了吴，吴与他厮打，徐某就打电话让人来，吴离开屋，苏某某与徐某就跟出去。从这点看，吴的人身安全受到威胁，所以吴是出于正当防卫的目的
二、被告人的防卫适时，是针对不法侵害人进行的
防卫过当也必须在不法侵害正在进行时针对不法侵害人实施的行为，否则不成立防卫过当。在被害人苏某某与徐某在吴的住室打吴，吴打不过他们，离开屋时，二人仍跟着打吴，吴拾根木棍打伤了苏某某头部，经法医鉴定，苏某某的伤为重伤。吴是在自身安全受到来自苏某某与徐某的威胁时，才用木棍打的苏某某，可以说是在苏某某与徐某的不法侵害没有结束之前实施的，所以属于不法侵害正在进行之时。
三、被告人的防卫超过了必要限度，造成了不应有的损害
在苏某某与徐某殴打吴某时，吴某躲避后拾根木棍打伤苏某某，其防卫行为造成苏某某重伤，超过了必要限度。关于是否造成重大损害，一般以重伤为起点。如果防卫行为造成轻伤，则不认为是防卫过当。因为苏某某与徐某当时并没有拿凶器，只是对被告人拳脚相加，其并没有生命危险，而被告人正值壮年，有一定的防卫能力，其妻又报了警，完全可以采取其它方法还击来保护自己。因此，吴某造成苏某某重伤超过了正当防卫的必要限度，造成被害人重大损害，属于防卫过当，应当负刑事责任。
四、被告人的防卫行为不属于特殊防卫权的范围
所谓特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下实施的正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任的情形。我国《刑法》第二十条第三款规定了实施特殊防卫权的条件，即只有对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，才属于特殊防卫，造成千法侵害人伤亡的，不负刑事责任。实施特殊防卫首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须是针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪，而且这些犯罪还必须严重危及到了人身安全。否则造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。本案中，被害人的行为不属于这些犯罪行为之列，且被害人的行为，还没有达到严重暴力的程度，被告人用棍致被害人重伤，不属于特殊防卫，应当负刑事责任。
五、被告人应负的刑事责任
被告人吴某为了制止来自被害人苏某某和徐某的不法侵害，对苏某某实施了正当防卫，但是其防卫行为致被害人苏某某重伤，给被害人造成了重大损害，且其防卫不属于特殊防卫的情况，因此应认定其防卫超过了必要的限度，属防卫过当，应当负刑事责任。我国《刑法》第二十条第二款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当在定罪名时以其本身造成的损害性质定罪。被告人吴某的防卫过当行为，造成苏某某重伤，损害了苏某某的身体健康，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人吴某案发后赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人谅解。本院在量刑时即考虑其行为是防卫过当，又考虑到被告人的赔偿情况，故对被告人作出了免予刑事处罚的判决。