他主张的“夫妻共同存款”是否成立
－兼论举证责任的适用及证明标准
案情:张男与李女系夫妻关系，两人已结婚生活15年，张男一直在外承包建筑工程，李女在家经营一副食品批发部，2003年11月，张男因与另外一女人同居并打算结婚，随向法院起诉要求与李女离婚。诉讼中，双方就夫妻共同财产的分割产生争执，其中，张男称，以李女的名义在银行有存款18 万元，要求作为夫妻共同财产予以分割；李女则否认在银行有存款，称原来曾经以其名义在银行有存款18 万元，但在2002年至2003年5月间，已经分别支取用于批发部经营和张男用于工地。经法院到银行查询，该18万元是以李女的名义于2002年存于银行，系活期存款，在2002年至2003年5月间已分5次支取，现在帐户上已没有存款。
对该案如何判决，有两种意见：
第一种意见认为，张男举证称以李女的名义在银行有存款18万元，经法院查询，确实 2002年以李女的名义在银行有存款18万元。 被告李女否认有存款，并称该存款已经分别支取用于批发部经营和张男用于工地，那么李女应对此负有举证责任； 否则应认定该存款还被李女占有，应判决李女返回该款的1/2，即9万元给原告张男。
第二种意见认为，原告主张的事实是以李女的名义在银行有存款18万元，但是经法院查询，该存款早已支取，目前该帐户上已没有存款。原告所提供的证据只能证明以李女的名义曾经有过存款，并不能证实现在有存款；而且被告李女已对此存款的去向进行了陈述说明，否认了原告的主张。该存款究竟是否现在被李女占有，原告张男应负有举证责任；否则，则应认定其主张不成立，应判决驳回原告诉讼请求。
该案中两种意见截然相反 ，而其依据都是所谓“谁主张 谁举证”的理论；之所以产生两种对立的结论，其根本原因在于举证责任的适用及证明标准的认识存在分歧，在实践操作中对“举证责任” 存在着一些误解。其直接后果是：在民事诉讼过程中，当事人各方对举证责任的分担不合理，从而加重某一方举证责任的负担，导致了不同程度上的裁判不公。本文拟就如何正确认识民事举证责任和把握证明标准，准确理解“举证责任”理论，作一粗浅探讨。
人们对“举证责任”的最初认识源于我国民事诉讼法的规定 ，民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”人们将这一规定提炼为“谁主张，谁举证”。 该条文设定了举证责任分担的一般原则,即: 无论是原告、被告,还是第 三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。然而，该条没有就何人应就何种事实负责举证,以及在事实真伪不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。由于缺乏可操作性的具体规定， 为此最高人民法院于2001年12月6日 出台了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《规定》）对举证责任分配问题作出具体司法解释，即：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
但因《规定》中对举证责任的概念未明确定义，导致实践中相当一部分人员还没有真正把握“谁主张，谁举证”规则的立法本意，对其仅仅理解在双方当事人“有责任提供证据”这个层面。 他们认为民事诉讼中的举证就是对立双方为支持已方主张的事实而进行的交替举证的辨证的矛盾运动过程中。一般情况下原告对自己主张的事实提出证据加以证明，经法庭认可，便可不在举证；被告如果否认这一主张或提出新的主张，亦必须举证加以证明，如果足以推翻原告的证据，反驳的主张或新的主张成立；若原告反驳，则要再举证，以此类推。通过这样一个矛盾运动的举证责任转移过程，才能使法官对案件的认识由表及里，层层深入，从而逐步查清查实真相。 这就是他们所理解的“谁主张、谁举证”规则，或者叫“举证责任转移理论”。该观点,在我国民事诉讼法学界影响十分广泛，而且司法实践中大都这样操作，具有广泛存在的客观现实基础，
那么举证责任制度究竟是一种什么样的制度？它的内涵和适用条件是什么？ 举证责任到底能不能转移呢? 因为举证责任的分配直接涉及当事人的胜诉或败诉的问题，且与诉讼的公正与否密切相关；而准确澄清这种认识, 对于正确指导民事审判实践,避免司法人员陷入无法作出判决的泥潭,都具有不可低估的意义。
当前，对举证责任概念比较通行的观点为“双重含义说”。该说认为举证责任的概念包括两个方面的含义：一是当事人对其主张的事实有责任提供证据，理论上称之为行为意义上的举证责任，简称行为责任；二是在案件事实真伪不明的情况下，由主张该事实的当事人承担不利后果，理论上称为结果意义上的举证责任，简称结果责任。行为责任和结果责任是举证责任概念不可或缺的组成部分，是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系，但只有结果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任依附于结果责任 。比如， 在美国民事诉讼中, 举证责任和提出证据的责任就被区别为两个不同的概念。举证责任是指当事人所主张的争点未被证明时负担败诉的责任,亦称说服责任。其含义是负有举证责任的人证明的结果,能够说服审判者作出有利于他的决定。这里所说的举证责任不论对原告还是对被告来说,都是从证明的最终结果能否说服法官作出有利于举证责任人的判决而言的。 提出证据的责任则是指不管是哪一方对争执的事实负担举证责任,即在法庭审理过程中当事人均有提出证据的义务，就是说,不管审判官最后判断负担举证责任的证明的结果如何,原告提出证据之后,被告必须提出证据加以反驳,或证明自己所提出的抗辩事实。如果其中任何一方不提出证据同对方争辩,那就表明他对所争辩的争点事实无异议。所以,这种提出证据责任在当事人之间是转移的,即原告提出证据证明之后就转移到被告;被告也要提出证据表态。 双方当事人这种交替提供证据并产生提出证据的责任，实质上是一种来自原告或被告自身的责任,是一种在诉讼中求胜的本能使然,并非法律的强加,不具有强制性。只要有诉讼存在,这种“求胜的心理或本能”就存在。但是，必须明确，尽管双方都有提供证据的责任，对负担举证责任的当事人来说,所主张的事实未被完全证明（确信真实）时就达不到其目的（胜诉）；与此相反,对方当事人所主张的事实即使未达到确信真实的程度,只要能阻碍举证责任当事人的证明,使之陷于真假不明的举证责任的范围内,也同样能达到目的,这点与负担举证责任的当事人的证明是有区别的”。
由此，可以得出结论，在通常的情况下,民事诉讼的原告承担举证责任;在举证责任倒置的情况下,由被告承担举证责任。在这两种情况下,举证责任是一定的、确定不变的。但是,“提供证据的责任”则可以在准许提供证据的诉讼阶段,在原告和被告之间进行转移。换言之，举证责任是依据案件性从诉讼开始时就被确定的, 中途不会发生转换的问题。 一般情况下，根据原告的举证,法官只要对其所主张的事实得到心证,就不会发生举证责任的问题,就此辩论终结,就等于原告所主张的事实得到认定。不过,正如前面所述基于诉讼当事人的一种“求胜的心理或本能”，双方当事人在诉讼中交互举证，使得在案件审理到最终阶段,案件事实仍处于真伪不明状态 ,法官难以对双方提供的证据形成确信的情况下，举证责任才起决定性作用。正如美国学者哈泽教授所说:“证据可能或多或少势均力敌,在这种情况下,需要有一种规则来指引作出决定。各个法律体系均有在此情况下引导法院的辅助性规则———有关举证责任的规则。举证责任规则的效力为,如果法院查明有关特定事实问题的证据旗鼓相当,负有举证责任的一方当事人将在该问题上失利。换个稍微不同的说法,如果法院不能根据证据查明事实,则该问题在解决时就不利于负有举证责任的一方当事人。原告通常对被告过错的主要方面负有举证责任。”可见，举证责任更为准确的说法应当是“证明责任”，其基本作用在于解决了当某一个法律事实双方当事人均不能加以证明，使该事实处于真伪不明的状态时，法官应当如何判决的问题。如果作为裁判所依据的事实真伪已明时，就不需要法官根据证明责任加以裁判。换言之，就是为了在诉讼发生某事实处于真伪不明的状态时,法官依照举证责任法则,判负担举证责任的一方当事人败诉,从而结束纷争,了断案件。《规定》 73条规定的“由负有举证责任的当事人承担不利后果”也正体现了举证责任的本意。
结合本案而言，该案中需要证明的对象就是原告主张的，所谓以被告的名义在银行有存款18万元的事实。原告对此主张当然负有举证责任，而且应该证明是现实客观存在有18万元存款；但是经法院查询的结果是该存款已早在夫妻关系存续期间分5次支取，现在帐户上已没有任何存款。该结论只能表明，曾经以被告的名义在银行存款18万元；而且，被告对该18万元存款的去向进行了陈述说明（不要忽略当事人的陈述说明也是一种法定证据），即该存款已经在夫妻共同经营中消费支出，以此反驳原告的主张。她虽然没有其他相关证据来印证其陈述说明，但并不代表被告对此负有举证责任，也不必然导致因其不能提供其他相关证据而被判败诉的结果。大家知道，被告施行反驳的方式主要有两种,要么使用新证据,要么运用推理的方法。其目的就是动摇法官对原告主张事实的确信程度,无论采用哪一种方式进行反驳,它们都不能动摇一个案件开始时所确立的举证责任, 也并不因此将举证责任转移到被告。当该18 万元存款真伪不明不能确信存在的情况下（因为根据原告提供的证据不能证实帐户上有存款）当然应判负有举证责任的原告败诉。持第一种意见的人正是被“提供证据的责任”的这种特殊性质所迷惑 ，错把“提供证据的责任”当作“举证责任”,把“提供证据的责任”在原告与被告之间的游移识别为“举证责任”的转移。使得本应由原告负担的举证责任,误以为由被告承担,从而最终影响作出公正的判决。
那么既然举证责任也就是说法官在作为裁判基础的事实真伪不明时，应当裁判哪一方败诉的一种裁判规则，是一种指引法官在此场合如何进行裁判的一种制度。那么法官面临双方提供的对立证据，如何采信证据就成了判定案件胜败的关键；换句话说，法官采信证据的标准是什么？也就是说证明的标准是什么的问题。
《规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”该规定是对在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，明确了一个标准，最高院李国光副院长称之为“高度盖然性”标准。
所谓盖然性，是指有可能而不是必然性，或者说是一种可能的状态。英美法系国家对普通民事案件的最低限度的证明要求是“盖然性占优势的证明”。要求占优势的盖然性是指，诉讼一方证明其主张的根据与证明另一方主张的根据相比占优势，其主张即可成立。诉讼当事人对其主张的事实能提出证据证明其具有50％以上的真实性，就符合盖然性占优势的标准，因而可据此认定主张的事实为真实。与此不同的是大陆法系国家却要求高度盖然性，而且这种高度的盖然性与自由心证主义相联系。也就是说，法官对证据进行审查判断在内心形成心证，当这种心证达到确信的时候，才能对事实作出判断。“要作出判断，法官就必须对作为判断基础的事实取得确信，这是一个原则。而达到这种确信状态时，就叫做该事实已经被证明。”在大陆法系国家，因要求高度的盖然性和法官的内心确信，故对案件事实真实性的证明即使超过了50％，但如果盖然性未达到应有的高度，法官没有形成内心确信，其仍然不能对事实的真伪作出判断。此种情况下主张之事实仍处于真伪不明的状态，法官将依据举证责任分配的原则，作出对负有举证责任之一方当事人不利的判决。
最高院的《规定》73条的规定与大陆法系国家要求高度盖然性标准是一致的。 《规定》中高盖标准的出台是为解决当事人提交的证据产生的证明力发生矛盾冲突时，法官通过自由心证的演绎裁量采信对立中一方证据并驳斥另一方抗辩理由，就盖然性较高的事实确定最终裁判。它是法官自由心证在适用证明标准的具体体现。而法官自由心证的演绎过程即为排除内心一切合理怀疑，通过庭审质证、职权调查等手段，结合法官日常经验、业务基础、判断水平等，追求案件的法律真实，追求最大公正。在审判实务中，运用高度盖然性证明标准要求：（1） 运用时不能违背法定的证据规则；（2）运用高度盖然性证明标准定案的依据必须达到确信的程度；（3）依据高度盖然性证明标准认定案件，不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实；（4）高度盖然性原理证明标准仍然要求最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，得出唯一的证明结论。
结合本案不难看出，原告对其主张有18万元存款的事实负有举证责任，那么他所提供的证据要符合高度盖然性证明标准，其证据才具有证明力，唯此才能被法官采信。而本案中原告提供的证据仅仅证明以李女的名义曾经有18万元存款的事实，又无其他证据证实该存款被被告转移实际占有的事实，因而也就不能否认被告所称的“已经用于经营支出”陈述的真实性；从而不能得出现实有存款18万元的事实结论。就被告李女而言，虽然没有其他相关证据印证其对该存款去向所作的陈述说明，但因其不具有举证责任，她所主张的事实即使未达到确信真实的程度,只要能阻碍原告的证明,使之陷于真假不明的举证责任的范围内便可。更何况他们夫妻共同经营流动支出已成惯例，夫妻间金钱流转不需要健全的帐目手续更为常识，该存款在夫妻存续期间被支取完全可以推定为夫妻已经共同消费；被告不可能也不必要提供其他证据证明该存款的去向，而且被告在该离婚诉讼中没有过错，对原告提起的离婚诉讼处于被动局面，其又不具有独占夫妻共同财产的嫌疑，由此按照经验法则，法官也可以形成内心确信，认定被告所述的真实性。