李某某的行为是强奸未遂还是强奸预备
〔案情〕
被告人：李某某，男，因涉嫌强奸罪于2005年5月9日被刑事拘留，因涉嫌强奸罪于2005年5月18日被逮捕。
2005年5月4日夜12时许，被告人李某某跳墙进到本村妇女赵某某家中，意欲对其强奸，用事先准备好的尖刀拨开屋门，进入客厅，正在卧室睡觉的赵某某听到响声开灯询问“谁”，被告人李某某逃跑。
2005年5月8日夜12时许，被告人李某某酒后到本村卜某某家，意欲对其强奸，便采用同样手段进入客厅，正在卧室睡觉的卜某某发现有人即呼喊，被告人李某某逃出屋外恰被下班进家的丈夫杜某某抓获，遂向公安机关报案。
〔评析〕
本案在审理过程中，对于被告人李某某的行为如何认定，有两种不同意见。
第一种意见认为，被告人的行为构成强奸未遂，理由是：1.被人主观上有强奸作案的动机；2.被告人用随身携带的尖刀拨开屋门进入被害妇女的家中说明已经着手实行犯罪；3.被告人的行为属于由于被害人发觉后，其才逃跑而未能进一步实施犯罪行为的犯罪未能得逞。
第二种意见认为：被告人的行为构成强奸预备，理由是：在本案中，被告人未作出涉及强奸罪客观方面使用暴力或威胁，违背妇女意志与之发生性关系的行为。被告人李钢本的行为都是在为进一步实施犯罪制造条件，但其未接触到被侵害对象即被害人也就是还未着手实施犯罪，应视为强奸预备。
笔者同意第二种意见。
本案中关键是如何区分犯罪未遂与犯罪预备。二者都属于犯罪未完成形态。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。构成犯罪未遂必须具备以下特征：1.已经着手实行犯罪。着手是实行行为的起点；着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的是实行行为；着手本身就是实行行为的一部分。2.犯罪未得逞，犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件。3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，指始终违背犯罪分子意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。犯罪未遂的上述三个特征使得其与犯罪预备相区别，只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。
犯罪预备是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。犯罪预备具有以下四个特征：1.主观上为了犯罪。成立犯罪预备，要求行为人主观上为了犯罪。从犯罪预备与犯罪实行阶段的关系来看，这里的“为了犯罪”实际上是指为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为。为了犯罪，表明行为人在具备犯罪故意的前提下，认识到自己的预备行为对危害结果的发生起促进作用。2.客观上实施了犯罪预备行为。预备行为是为犯罪的实行创造便利条件，以利于危害结果顺利实现的行为，这种行为是整个犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为就会进一步发展为实行行为，从而导致危害结果发生。刑法将预备行为规定为两类，即准备工具与制造条件。在本案中，被告人拨门进到被害人家中，伺机作案的行为系为强奸犯罪制造条件。3.事实上未能着手实行犯罪。未能着手实行犯罪包括两种情况：一是预备行为没有完成，因而不可能着手实行犯罪；二是预备行为虽已完成，但由于某种原因未能着手实行犯罪。本案中，被告人的行为系属第二种情况。4.未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。犯罪预备在预备阶段停顿下来，未能着手实行犯罪，必须是由于行为人意志以外的原因所致。如果行为人自动放弃预备行为或者自动不着手实行犯罪，则不成立犯罪预备，而成立犯罪中止。该案中，被告人未能着手实行犯罪，是因为被告人在进入被害人客厅后即被发觉，其未进到卧室更未接触到被害人（女性，这一特殊对象），因而未能着手实行犯罪。
从以上分析可以得出，犯罪预备、犯罪未遂虽然有相似之处，二者均属于犯罪未完成形态，未完成的原因是由于“客观障碍”即违背行为人主观愿望和意图，足以阻止其继续实施和完成其他犯罪行为的各种因素，即所谓的意志以外的原因而被近停止下来。但二者在犯罪停止形态中所处的时空阶段不同，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段。预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”。对于“着手”的判断，应是犯罪对象论，所谓实行行为的着手，是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的客观方面的具体行为，已直接针对具体危害对象。强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。对于强奸罪的实行着手行为就是对被害妇女实施暴力、威胁等手段，以达到强行奸淫的目的。本案中，被告人拨门进入到被害妇女家中是为强奸犯罪的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其实现创造可能性，而强奸实行行为则是要直接完成犯罪，变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为直接的现实性。本案中，由于被告人李某某的犯罪行为停止在犯罪预备阶段，尚未接触到被害人这一特殊对象，未来得及针对具体被害人实施暴力、胁迫等强行手段，其行为应认定为犯罪预备。另外，犯罪预备与犯罪未遂的刑事责任也有所不同，根据刑法第23条第2款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据刑法第22条第2款的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。