前罪系跨越十八周岁的连续犯
如何适用累犯除外规定
【提 要】被告人前罪虽被判处有期徒刑以上刑罚，但前罪系跨越18周岁的连续犯，刑满释放后在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，能否适用第65条第1款的除外规定，是否构成累犯，目前尚无定论，亟待梳理。从累犯设置及相关司法解释的立法意旨、罪责刑相适应原则、刑法的当然解释方法等角度分析，行为人前罪系横跨18周岁实施了同种犯罪行为的情况下，能否构成累犯的判断关键在于其成年后所实施的犯罪行为在单独评价时是否可以判处有期徒刑以上刑罚。
【案情】
上诉人潘某，男，2008年9月因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑七年。
2015年8月14日14时许，朱某某、江某某等人在上海市南京西路拿渡麻辣香锅店用餐时，发现菜里有一根毛发而与店方交涉并获得赔偿。该店服务员被告人潘某对此心怀不满，携带菜刀并纠集他人，尾随朱某某、江某某等人，后潘某一脚踹倒前行的江某某，又举刀指向朱某某，朱某某见状逃离时撞到一辆行驶中的出租车倒地。经鉴定，朱某某、江某某均构成轻微伤。
一审法院认为，被告人潘某的行为已构成寻衅滋事罪。潘某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。潘某到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。据此，以寻衅滋事罪判处被告人潘某有期徒刑一年。
一审宣判后，潘某不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉，辩解其前次犯罪时尚未满18周岁，根据《刑法》第65条累犯的除外规定，不应认定为累犯，原判量刑过重。
【审判】
上海市人民检察院第二分院出庭意见认为，潘某曾因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑七年，因潘某有部分盗窃行为发生在18周岁以前，抢劫行为也发生在18周岁以前，根据《刑法》第65条第1款之规定，未满18周岁人犯罪不构成累犯，因此原判决认定潘某系累犯属适用法律错误，建议二审法院依法改判。
关于潘某的前科情况，二审法院查明，2008年9月，潘某因犯盗窃罪、抢劫罪被绵阳市中级人民法院两罪并罚判处有期徒刑七年。在盗窃犯罪事实中，潘某于2007年7月至12月共盗窃18次，涉案金额共计人民币100604元，其中3次发生在18周岁以前，价值人民币10000余元，其他15次均发生在18周岁之后。绵阳市中级人民法院在量刑时对潘某18周岁前后两部分犯罪分别作了考虑，其中针对18周岁以前的盗窃事实，予以从宽处罚，此外，因其系从犯，予以减轻处罚。潘某于2013年7月11日刑满释放。
二审法院认为，上诉人潘某的行为已构成寻衅滋事罪。经查，潘某前次盗窃犯罪中的大部分行为系在成年后实施，故不符合法律关于不满18周岁的人犯罪不构成累犯的规定，一审判决认定潘某是累犯并依法从重处罚符合法律规定，潘某的上诉理由不能成立。一审法院根据潘某的犯罪事实、性质等情节所作的定罪、量刑均无不当，且审判程序合法，应予维持。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
针对潘某是否构成累犯，目前存在三种观点。
第一种观点认为，从有利于被告人的角度来看，潘某的盗窃行为虽跨越18周岁，但所有盗窃行为系以一罪判决，且适用未成年人刑事诉讼程序，故应一并看作未成年人犯罪，不应认定为累犯。
第二种观点认为，应采吸收模式的观点，在前罪为横跨18周岁连续犯的情形下，采取重行为吸收轻行为，若重行为发生于18周岁之前，则整体评价为未成年人犯罪，不适用累犯制度之前罪概念。
第三种观点认为，只要发生于18周岁后的行为依法可处有期徒刑以上刑罚，就应当认定其构成累犯。
本案争议焦点在于，被告人前罪虽被判处有期徒刑以上刑罚，但前罪系跨越18周岁的连续犯，刑满释放后在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，能否适用第65条第1款的除外规定，是否构成累犯。我们赞同上述第三种观点，且作进一步的分析。
(一)对若干观点的评析
如上所述，无论从有利于被告人原则的观点出发，还是从重行为吸收轻行为的吸收模式观点来看，二者均存在缺陷，不符合罪责刑相适应的原则，导致出现“对于多犯罪者适用较轻刑罚，对于少犯罪者适用较重刑罚”这一量刑倒挂的现象。
就第一种观点而言，有利于被告人原则其适用前提是在对部分证据真伪不明、案件事实存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的判决、裁定，该原则的适用有着严格的具体条件的限制，而不能随意扩大适用。就本案而言，其并非是事实上存在合理的疑问或模棱两可，而是存在法律适用上的困惑，如此以该原则适用本案“一言以蔽之”，有推诿回避之嫌，而非触及问题的实质，不可避免的影响公正判决，极易造成重罪轻判，从而放纵犯罪人。
就第二种观点而言，“吸收模式”的观点在某些情况下存在适用的盲点，如在盗窃犯罪中，成年前后的犯罪金额极其接近，则难以合理确定18周岁前后行为的主次关系。因此，吸收模式的观点不能全面解决此类问题，显然该观点只对部分案件具有指导作用，但无普遍的适用价值。
而第三种观点，则以尊重犯罪事实为前提，从累犯的立法目的、罪责刑相适应原则出发，运用刑法解释方法，为累犯的适用提出了具体解决路径，同时在处理结果上也符合累犯制度的立法意旨，既不轻纵也不重判，以事实为依据、以法律为准绳，客观、公正、中立地评价了犯罪行为。
(二)从累犯设置及相关司法解释的立法意旨看，本案的处理结果符合特殊预防的目的和精神
累犯制度重在考察犯罪人的人身危险性，从特殊预防角度出发，增强对再次犯罪的人的主观恶性之谴责。而未成年人累犯的除外规定，则是出于未成年人心智发育不成熟，其犯罪更多带有偶发性等方面考虑，认为未成年人犯罪时的主观恶性相对较轻，为贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则，使其更好地接受教育改造、早日回归社会，从而减轻刑罚带来的负面后果，排除累犯的适用。2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款规定，行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。从司法解释中可以看出，对于十八周岁以前的行为给予从轻或者减轻处罚，而非对十八周岁前后的行为一视同仁，一并从宽处理。该司法解释的精神也体现对18周岁前后实施的犯罪行为区分处理的思路。本案中，潘某在盗窃行为实施过程中，其心智处于由不成熟向成熟转变的过程中，潘某在心智成熟后依然决意继续实施犯罪，故对其成年后行为的宽宥余地已经不复存在。绵阳市中院在量刑时对潘某18周岁前后两部分犯罪分别作了考虑，体现了对未成年人保护的初衷，符合司法解释特殊预防的精神，而后上海市第二中级人民法院对其适用累犯的处理结果也符合累犯设置的立法意图。
(三)从罪责刑相适应原则看，本案的处理结果符合行为与责任同在的要求
罪责刑相适应原则是指在为犯罪制定刑罚和对犯罪人裁量执行刑罚时，要使刑罚的轻重与行为人的行为性质及客观危害程度相适应，同时也要考虑到行为人的具体情况，使刑罚的轻重与行为人的主观恶性程度相适应。如果将跨越18周岁前后实施的犯罪行为不加区分的作为未成年犯罪行为予以评价，有违刑事责任年龄的设置目的，忽视了行为与责任同在的要求，不符合罪责刑相适应的原则，有放纵犯罪人之嫌。罪责刑相适应原则要求在量刑时，刑罚的轻重必须与行为人的责任、主观恶性程度相关，18周岁前后实施的行为，其主观恶性与心态已然不同，本案将18周岁前后的行为拆分评价，在处理时又区别对待，符合“罪—责—刑”均衡关系，有效防止量刑的偏差，阻止了以偏概全的评价，明确了争议部分的评价含量，为精确认定累犯打下了良好基础。
(四)从刑法解释方法来看，认定潘某构成累犯是“举轻以明重”的必然结果
在刑法解释方法中，当然解释从根本上说是依据法律规定的目的进行解释，虽然刑法无明文规定，但从人的理性以及事物属性的当然道理来衡量刑法规范的宗旨，该事项已包含于刑法规范的适用范围之中。当然解释有两种样态，就某种行为是否被允许而言，采“举重以明轻”的判断，就某种行为是否被禁止，采“举轻以明重”的判断。本案潘某在18周岁前后分别实施了3次和15次盗窃行为，如果仅评价其成年后的15次盗窃行为，依法应处十年以上有期徒刑，本案中潘某再犯寻衅滋事罪，构成累犯无可争议，采用“举轻以明重”的方法，倘若潘某在未成年时实施了3次盗窃行为，反而适用累犯的除外规定，那么显然违背了常理，不符合刑法解释的方法，也违背了法律规范设置的目的。
综上所述，在行为人前罪系横跨18周岁实施了同种犯罪行为的情况下，能否构成累犯的判断关键在于其成年后所实施的犯罪行为在单独评价时是否可以判处有期徒刑以上刑罚。