行政诉讼中的不利变更禁止规则及其界限
——麦某某与珠海市人民政府环保行政复议纠纷上诉案
要点提示：原告存在行政违法行为，被告处罚过轻，依法本应加重处罚，但在没有其他与原告利益相反的当事人参与行政诉讼的情况下，法院行政判决不能要求被告加重对原告的处罚。
案件索引：
一审：珠海市中级人民法院（2015）珠中法行初字第3号。
二审：广东省高级人民法院（2015）粤高法行终字第631号。
一、案情
上诉人（原审被告）：珠海市人民政府。
被上诉人（原审原告）：麦某某。
2014年8月1日，珠海市环境保护局监察分局接到群众投诉后检查发现，麦某某正在装修的常安顺鱼饵经营部，内设一间约50平方米的冷藏库、约10平方米的冰库、一套碎冰机，主要从事饵料虾批发业务，但未经环保审批。执法人员现场要求麦某某在办理合法手续前不得经营。8月7日，珠海市环保局责令麦某某于8月13日前改正环境违法行为，履行环保审批手续，并书面报告改正情况。8月13日，环保执法人员再次现场检查，发现该营业部已全部装修完毕并正常营业，现场有六十多名工人在加工饵料。9月23日，珠海市香洲区环保局以建设项目未经环保机关审批，且需要配套建设的污染防治措施未经验收合格，主体工程就已正式投入生产为由，适用《建设项目环境保护管理条例》第二十八条，对麦某某罚款6万元。麦某某不服，申请行政复议，由于当地环保综合执法体制改革，于是向珠海市人民政府申请。复议期间，珠海市人民政府再次查勘现场，记录现场已经清洗，气味轻微，无渔民作业。12月22日，珠海市人民政府作出《行政复议决定书》，将罚款减少为2万元。麦某某仍不服，向珠海市中级人民法院起诉，请求判决撤销上述行政复议决定。
二、裁判
珠海市中级人民法院经审理认为：麦某某的经营部位于居民楼首层，属于环境敏感区。而经营部内设碎冰机，建有冰库、冷藏库，销售鲜虾给渔民，并为渔民加工饵料提供场地，这一过程产生了噪音、污水和刺激性气味，对周围环境造成了一定影响。因此，麦某某经营的项目属于建设项目，应当向环保部门申报环境影响评价文件。现麦某某既未办理环评手续，又未建设配套的污染治理设施，就将建设项目投入使用，违反了《中华人民共和国环境影响评价法》第二十二条第一款、《建设项目环境保护管理条例》第二十三条，即同时违反了环评制度和“三同时”制度。
对于同时存在上述2种违法行为应该如何处理，全国人大法工委《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的解释》（法工委复〔2007〕2号）已有明确答复，“对建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件却已建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照《环境影响评价法》第三十一条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定作出相应处罚。”可见，环保部门应当分别处罚2个违法行为，不能合并处罚。本案中，行政复议的被申请人香洲区环保局，没有对麦某某的前一违法行为进行处理，只对其后一违法行为进行处罚，适用法律不当。但是，复议机关珠海市人民政府将罚款金额调低，也不合法。
珠海市中级人民法院判决：撤销珠海市人民政府的行政复议决定。
宣判后，珠海市人民政府不服，向广东省高级人民法院提起上诉，主张：即使环保局遗漏处理麦某某的违法行为，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定”的规定，复议机关也不能在复议程序中对被遗漏的违法行为作出处理，一审判决的要求是违法的。
被上诉人麦某某未答辩。
广东省高级人民法院认为：麦某某未经环保部门审批，从事饵料批发、加工，属于违法行为。但是，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第二款规定，“人民法院判决变更（行政处罚决定），不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”原审判决明显认为行政处罚决定和复议决定对麦某某存在遗漏处罚、处罚过轻情形，不符合上述规定，应予纠正。如果行政机关认为违法行为人存在其他违法行为未处理，应当加重处罚，可以通过相关行政纠错程序加以解决，法院不应当在诉讼程序中要求复议机关在复议程序中加重处罚。
广东省高级人民法院判决撤销一审判决，驳回被上诉人麦某某的诉讼请求。
三、评析
（一）问题的提出
根据现有事证，足以认定被诉行政行为客观上有错误的，不论原告有无指出，法院均应予以纠正。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条第一款明文规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”审查范围不限于当事人指摘的违法之处。同理，第一审行政判决也奉行全面审查原则。问题是，被诉行政行为的错误，可能对原告不利，也可能对原告有利（因此原告有意无意不点出），法院能否根据全面审查原则，纠正被告犯下的有利于原告的错误？
以本案为例，原告存在2个行政违法行为，依法应一并处罚，罚款金额不能低于5万元（环境影响评价法第三十一条），行政处罚机关罚款6万元，结果上仍属正确。行政复议机关误以1个违法行为论处，将罚款金额调低至2万元，已属错误（行政复议固然无法加重处罚，但可以不减轻处罚）。而原告犹嫌过重，起诉请求撤销行政复议决定。此时，法院应判决支持原告的诉讼请求（但裁判理由更不利于原告），还是判决驳回原告的诉讼请求，令原告负担他不愿缴纳的2万元罚款？
以上，就是不利变更禁止规则的适用条件和效果问题。
（二）不利变更禁止规则的效果和适用条件
当行政行为的错误有利于原告时，司法审查权在一定条件下受到限制。2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十五条规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。”这是不利变更禁止在我国法的登场。2007年，上述规定被《中华人民共和国行政复议法实施条例》借鉴，该条例第五十一条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”2014年修正行政诉讼法时，立法者接受了最高法院的上述做法，与司法变更权的扩张相适应，不利变更禁止规则的适用范围也有所扩大，第七十七条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”
首先，不利变更禁止规则的效果问题，亦即何谓“判决加重原告的义务或者减损原告的权益”？判决主文加重原告负担的，当然属于不利变更。判决主文对原告有利，但判决理由会导致对原告更为不利的行政行为的，参考行政复议法学的观点，亦在禁止之列。以本案为例，一审判决撤销了被告的复议决定，形式上看是支持了原告的诉讼请求，原告不上诉，但实质上一审法院是要求被告对原告处以更大金额的罚款，因此也属于不利变更，违反了行政诉讼法上述规定，被二审法院改判。需要注意的是，并非一律禁止对原告更不利的判决理由，如果法院判决的理由虽然较被诉行政行为的理由更不利于原告，但并未导致更不利的结果，则不在禁止之列。例如实务中常见的情形——理由追补。被诉行政行为结果正确，只是理由有误的，法院通常会更换理由后肯定该行政行为的合法性。强有力的判决理由虽然对原告而言更不利，但结果上判决与被诉行政行为相同，原告的地位并未恶化，所以与不利变更禁止规则并无冲突。总之，判决对被诉行政行为的变更，对原告是否更为不利，应以结果为判断标准，不以判决主文为准，也不以判决理由为准。
从立法过程和过去的文献看，不利变更禁止规则预想的是被处罚人作为原告的情形。这种情形当然是实务中的主流，但也有不少受害人作为原告，起诉请求加重对第三人处罚的诉讼。例如，处罚时效已经超过，被告依法不能处罚第三人，只是第三人不知道而未主张，又如罚款金额超过了处罚裁量基准的上限，但该裁量基准文件位阶偏低，第三人不知道而未主张，愿意接受被告的处罚。此时，法院能否朝原告预期相反的方向，改判减轻或干脆撤销已有的处罚决定？亦即“判决减轻第三人的负担”，是否属于第七十七条的“判决加重原告的义务或者减损原告的权益”？这个问题过去并未讨论过，本文认为从第七十七条的体系定位（详后）来看，答案应该是“不属于”。
第二，不利变更禁止规则的适用条件问题。分析行政诉讼法第七十七条可知，不利变更禁止适用于变更判决，约束的对象是法院的审判权，并非被告的行政权，因此行政相对人不能以之限制行政机关的自行纠错行为（但学说上认为可以用信赖保护原则来限制）。适用条件之二，是没有其他原告，提出与该从错误中获益的原告相反的诉讼请求。问题是，第七十七条第二款但书所谓“利害关系人同为原告”有无可能？基于“一个行政行为只能诉一次”的规则，逻辑上似乎不存在由多名原告分别起诉同一行政行为的可能性，与原告利害相反的当事人，往往是以第三人身份参加原告已经启动的诉讼程序。因此，第七十七条第二款但书，应该扩大解释为包括第三人在内，都没有提出与原告相反的诉讼请求。假如利害关系人不知原告的起诉，法院应依职权通知他参加，没有通知参加诉讼的，二审法院应以遗漏必须参加诉讼的当事人论，裁定撤销原判，发回重审，而不能在利害关系人无法提出相反请求的情况下，迳行适用第七十七条第二款本文，令原告有机会保持其从错误行政行为得到的非法利益。第二个问题是，但书所谓“诉讼请求相反”，指的是“驳回原告的全部诉讼请求”，还是“撤销原行政行为，另行作出加重原告负担的行政行为”？本文认为从第七十七条的体系定位（详后）来看，两者均是。亦即，第三人只请求驳回原告的诉讼请求的，法院也可以判决加重原告的负担。
（三）不利变更禁止规则的法理基础争议
不利变更禁止规则，其法理基础大致有以下2个：
1. 禁止诉外裁判。根据处分权主义，法院不得就原告未请求裁判的事项为判决。原告的诉讼请求是判决撤销被诉行政行为、确认被诉行政行为违法或无效，或判令被告向他履行义务。对此，法院要么全部或部分支持，要么不支持，但不能超出诉讼请求，就无人主张的“加重原告的负担”一事作出判决。行政复议法实施条例的用语（在复议请求范围内，不得作出），就是禁止诉外裁判的体现，行政诉讼法第七十七条第二款但书规定“利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外”，也是因为此时判决作出不利变更，就不违反处分权主义了。但是，这个理由只能解释为什么禁止判决主文对原告更为不利，却不能解释为什么判决理由也在射程内。以本案为例，一审判决撤销被诉行政复议决定，是支持了原告的诉讼请求，并不存在诉外裁判问题。因此，还需要寻找其他法理基础。
2. 保障诉权。原告为了寻求救济而来，如果负担反而因此加重，将阻碍诉权的行使，有违诉讼制度的设立目的。禁止法院作更不利的变更，可以使当事人无后顾之忧，大胆寻求司法救济。至于被诉行政行为的错误，不应在行政救济程序中纠正，应该在其他程序中纠正。
另一方面，禁止不利变更，与依法行政原则、全面审查原则又颇不相容。针对上述2点支持理由，可以提出反对意见如下：
1. 诉权，不包括“起诉无风险”这项内容。国家只要提供公正、迅速、有效的审判程序，即已履行诉权保障义务，并无义务向原告作出“保底”承诺。行政诉讼法就有反例，例如原告一审部分胜诉后仍不服提起上诉的，二审法院发现原告早已逾越起诉期限，或不符合其他起诉条件，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项，应裁定撤销原判，驳回起诉，亦即二审裁判可以较一审判决更不利于上诉人。既然上诉有风险，起诉也未必不能有。
2. 诉外裁判在行政诉讼中是允许的，情况判决即其适例。
3. 规则的背后是利益。行政诉讼，本质上是处理“原告—第三人—社会（被告）”三方利益关系。与原告利害相反的，除了特定的第三人，还可能包括从行政管理中受益的不特定的社会公众。按照行政诉讼法第七十七条，与原告相反的利益，法庭上必须有人代表，才允许司法权作不利于原告的变更。这种设计，没有考虑到公共利益因其无排他性、不归属特定人，在法庭上无人代表的现实（被告不承认犯了有利于原告的错误，因此也无法代表公益）。原告利益与公共利益，仅从质的角度看，原告从违法的被诉行政行为得到的利益是非法的，被牺牲的公共利益却是合法的，舍合法而就非法，似乎矫枉过正。
其次，对于行政行为中有利于原告的错误，立法者允许在其他程序中纠正，也允许在有相反利益的当事人（被告除外）参与的诉讼程序中纠正，就是不允许由法院代表公益直接纠正，有“简单问题复杂化”之嫌。
综合以上正反两方面的意见，本文认为：是否禁止不利变更，在多大范围内禁止，都是立法政策选择问题，甚至是阶段性选择，因时而异，并无绝对正确或错误之分。
（四）体系定位和解释方向
不利变更禁止，在行政法上是依法行政原则的例外，在诉讼法上是全面审查原则的例外，其地位只能是规则，将它称为“原则”并不妥当。行政诉讼法第七十七条第二款，虽然与行政复议法实施条例第五十一条共通，也仅仅代表立法者在局部问题上对各种价值的权衡，不代表立法者在行政救济法全局的价值排序，相反的取舍实例在其他局部问题上往往有之。因此，在解释适用时不宜泛化，比如类推于被告败诉后的重新处理行为等，反而要着力限缩其适用范围。