【案情】
2009年5月16日，被告人马某谎称，开车途经宜黄县时不慎发生车祸，家人准备将住院费用汇到宜黄，并说，他没带银行卡，希望路人能将银行卡借给他们用下。围观的李女士听了马某的诉说，当即从包里拿出银行卡，带着马某去了银行，帮他接收老家的汇款。李女士回家网购时发现银行卡里的两万元存款竟不翼而飞，遂报案。警方查明，在李女士告知马某其家人没有汇款给他时，马某亲自去查询老家的汇款是否到账，后帮李女士退卡时，采用调包手段将事先准备的银行卡还给李女士，并使用盗码器盗得李女士银行卡密码。
【分歧】
对马某以调包方式骗取了李女士的银行卡继而使用的行为应如何定性，有以下两种不同意见：
第一种意见认为，马某的行为构成信用卡诈骗罪。
第二种意见认为，马某的行为构成盗窃罪。马某使用调包手段将事先准备的卡还给李女士，使李女士误以为他已经归还了自己的银行卡，这种行为已经符合了秘密窃取手段的特征，因此可以认定马某的行为系秘密窃取信用卡后使用，根据刑法的规定，应该认定为盗窃罪。
【评析】
笔者同意第二种意见，认为马某的行为构成过盗窃罪。
笔者认为，对于马某利用假卡进行调包的行为应该以秘密窃取手段予以定性。马某谎称，自己途经宜黄县时发生车祸，家里人准备将住院费汇至宜黄，但自己没有银行卡。出于同情，李女士帮助马某，让其家人将住院费汇至自己的银行卡上。而在帮助李女士退卡时，马某通过调包手段，使李女士误以为卡已经还给了自己，使马某占有李女士银行卡，从而有机会去从容地利用该卡取现。因此，秘密调包的手段对马某最终得逞的结果有着最为密切和直接的因果关系，在本案中至为关键，而该行为明显已经体现出了手段的秘密性，这种行为实际上与某人在珠宝首饰柜台上让营业员将真首饰拿给自己看后，趁营业员回过头不注意之机以假首饰进行调包从而占有真首饰的行为在性质上并无二致。因此，本案中应该认定马某以调包手段秘密窃取他人信用卡而后使用，并且根据刑法对其行为以盗窃罪予以认定。
我国《刑法》第 196条第 3款规定： “盗窃信用卡并使用的，依照本法第 264条的规定定罪处罚。 ”即盗窃信用卡后并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。因此，信用卡犯罪便与盗窃罪产生了重要的关系。由于信用卡自身的特殊性，决定了盗窃信用卡并使用行为具有不同于一般盗窃罪的特点。盗窃信用卡并使用的行为是由行为人盗窃取得他人信用卡和冒用他人信用卡共同组成。信用卡本身并没有多大价值，其价值体现在卡内的资金数额。如果行为人仅仅盗窃了信用卡而没有加以使用，卡上的金额并没有受到损失，则不构成犯罪。盗窃信用卡的行为是非法占有信用卡内财物的必要阶段，后续冒用他人使用信用卡占有财物是盗窃行为的延续，两个行为的结合共同构成盗窃行为的完整过程，符合盗窃罪的法律特征。
综上，马某以调包方式骗取了李女士的银行卡继而使用的行为应定盗窃罪。
（作者单位：江西省宜黄县人民法院）