一、基本案情
被告人蒋山城，男，1969年8月15日生，汉族，大专文化，捕前系成都铁路分局普雄工务段甘洛领工区技术定额员（以工代干）。2007年12月至2003年1月间，被告人蒋山城从普雄工务段财务室代领职工的工资、奖金、福利贷款、报销款等款项共计31 374.53元。其间，12名职工从领工区借支公款12 200元，尚余19 174.53元被蒋山城据为己有。
2008年2月18日，被告人蒋山城到段财务室领取职工工资，段领导向蒋了解职工工资、奖金拖欠的事宜，蒋怕侵吞职工工资的事情败露，当晚携带未发放的职工工资164 467元逃到西昌，随后，蒋山城用赵某某的身份证先后在西昌建行攀西支行、农行凉山州分行营业部存入10万元，陆续支取17 003元；用53 040元在西昌市购买住房一套；用1万元购买电脑、大组合等家电、家具。破案后，追回现金82 996元，追缴用赃款购买的住房一套及家电、家具等物品。
技术定额员系铁路生产部门的一种职名，多由一般干部和以工代干人员担当，原名记工员，后更名为技术定额员。其职责是领取发放本工区职工工资、代领职工代款、报销各种票据等。
二、分歧意见
审理中，对被告人蒋山城的行为构成贪污罪还是职务侵占罪存在两种不同的意见。
第一种意见认为构成贪污犯罪。被告人蒋山城利用担任普雄工务段甘洛领工区技术定额员的职务之便，两次采用侵吞、截留等手段，将本领工区的职工工资、报销款、党费、工会贷款等据为己有，共计金额18万余元。蒋山城虽是以工代干，但从分局和普雄工务段的相关文件规定，蒋属干部范畴，并且所从事的工作具有管理性质，属于准国家工作人员，因而合乎贪污罪的主体资格，蒋的行为构成贪污罪。
第二种意见认为构成职务侵占罪而不是贪污罪。主要根据是蒋山城不是国家工作人员也不是准国家工作人员，不合乎刑法所规定的贪污罪的主体资格。
三、分析
两种意见的根本分歧点在于技术定额员这一职务是否属于以国家工作人员论这一准国家工作人员的范畴。
我国对贪污罪主体的规定经历了一个发展变化过程。1988年全国人大《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，贪污罪的主体是国家工作人员、集体经济组织工作人员、其他经手、管理公共财物的人员。这一时期主体身份的外延最大。针对贪污罪主体身份的日益复杂，1995年12月25日最高院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：“公司、企业中的国家工作人员是指在国有公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”这是第二时期。97《刑法》中规定，国家工作人员包括：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。这是第三时期，亦即现行阶段，国家工作人员的界定以是否从事公务为标准。这三个时期，法学界称之为主体资格的“身份论”、“身份加职务论”、“职务论”。蒋山城作为领工区的技术定额员，无论他是否具有干部身份，能否构成贪污罪，主要考查其职务行为是否是刑法所规定的“从事公务”。换言之，蒋山城侵吞、截留资金的行为是发生在从事公务活动还是从事事务活动的过程中。蒋山城本应将自己从段上财务室领取的职工工资、职工贷款、各种报销现金如实发放给相关职工和部门。蒋却利用了经手这些现金的职务便利，将其侵吞或截留。代为报销各种票据、代为领取发放工资、贷款，是蒋的职责所在。很明显，这一职责是一种事务性工作，而非刑法意义上的从事公务。公务活动，具体到铁路企业，应表现为对一定国有资产的经营、支配、决策权（统称管理权）。虽然普雄工务段给技术定额员制定的岗位责任中有“对领工区的劳资、材料、财务管理全面负责”的内容，似乎蒋从事着一定的“管理”工作。事实上，岗位责任制所规定的“管理”与刑法所规定的从事公务中所包含的“管理”的内涵有着完全的不同。“公务”与“事务（劳务）”的相同点是，两者都经手公共财物。不同点是，“公务”不仅是经手公共财物，而且必须是对该财物具有经营、支配、决策权，即所谓的管理权。“事务（劳务）”则对所经手的财物没有经营、支配、决策权。蒋山城依职责领取发放本工区职工工资、代领职工贷款、报销各种票据所得款，对这些款额蒋没有经营、支配、决策权。他所要做的是将这些资金发放或交到既定人员和部门手中。这明显是一种事务性劳动而非公务。基于上述理由和认识，蒋山城的行为构成职务侵占罪而非贪污罪。
综上，被告人蒋山城利用担任技术定额员职务上的便利，将自己所经手的本单位的财物以截留、侵吞等手段据为己有的行为，合乎职务侵占罪的全部构成要件，应以职务侵占罪定罪量刑。
笔者同意第二种意见。
作者单位:西昌铁路运输法院