[案情]
2008年8月30日，被告人黄某华、杨某华与“黄老板”等人事先商定，以看山场做生意为由将余某发骗至某地，再用各种方法引诱余某发参与赌博。黄某华、杨某华、“黄老板”、余某发等人准备赌资后，黄某华、杨某华、余某发等人合伙同“黄老板”赌博，最后余某发赌资13万元和黄某华、杨某华等人的赌资被“黄老板”赢走，还欠“黄老板”赌债22万元。同年10月6日，余某发又准备赌资6万元，黄某华、杨某华等人亦准备了赌资，欲再次合伙同“黄老板”赌博，当余某发等人将上次所欠赌债22万元还给“黄老板”后，“黄老板”以去取赌资为由离开，未再进行赌博。事后，被告人黄某华两次共分得2.6万元，被告人杨某华两次共分得2万元。
[分歧]在对被告人黄某华、杨某华的犯罪行为定罪时，合议庭存在二种意见。
一种意见认为，被告人黄某华、杨某华以营利为目的，采用诱骗的方法使余某发参与赌博，并利用赌博来谋取他人财物，其行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪论处。
另一种意见认为，被告人黄某华、杨某华以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财产，诈骗数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。
[评析]笔者同意第一种意见。
1990年11月12日、1995年11月6日最高院分别对四川高院、贵州高院《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪》的请示答复：对于行为人以营利为目的，设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为，构成犯罪的，应以赌博罪论处。本案被告人黄某华、杨某华的行为符合赌博罪的构成要件。
首先，被告人黄某华、杨某华等人在赌博前，采取欺骗方法引诱余某发参赌，但其实施该欺骗行为的动机和目的并不是为了通过欺骗使余某发产生错误认识而直接获取钱财，而是为了通过诱骗使余某发参赌以获取钱财。
其次，余某发在赢利的心理驱使下，主动准备赌资，并直接参与赌博，在赌输后，自愿将赌资交给“黄老板”；而不是出于对“黄老板”的信任，也不是在不知实情的情况下基于认识上的错误而“自愿地”、“主动地”将财物交出。
再次，在赌输后数日，余某发又准备赌资欲再次赌博，说明是在其主观意志支配下自愿参赌，并欲通过赌博赢利，具有获得非法利益的动机和目的，其欲通过赌博赢利的心态与被告人等人的心理一致，被告人黄某华、杨某华等人并未隐瞒真相，只不过在赌博中被他人算计而造成赌资全输。
作者单位：福建省泰宁县人民法院