[案情］
甲因急需用钱，便与朋友乙协商向乙借款人民币50000元，约定一个月后归还。同时，双方订立了书面质押合同，约定由甲将自己的一辆汽车交给乙作为担保。之后，甲将汽车开到乙处交于乙，乙将50000元钱交于甲 。此后，甲因做运输生意急需使用汽车，便与乙协商使用汽车，乙碍于情面同意。甲与乙的借款合同超过履行期限后，甲因生意亏本未能按期偿还借款，乙经过几次催要未果后向法院起诉，要求乙返还汽车以变卖清偿债权。甲辩称，自己现在占有汽车，乙不得以质权变卖汽车。
[分歧]
本案在审理中有两种意见。第一种意见认为，质押财产的返还只是使质权不再具有对抗第三人的效力，但是，质权仍然存在，乙的请求应予支持。第二种意见认为，当质权人乙将质押财产汽车返还给出质人甲时，应当认定质权不仅不能对抗第三人，而且在质权人和出质人之间，质权效力也丧失，即质押关系解除，质权消灭，乙的请求不应支持。
[评析]
笔者同意第一种意见。本案涉及的问题是，质权在质权人将质押财产返还出质人而不占有质押财产时是否继续有效 。
担保法第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”物权法纠正了担保法混淆物权行为与债权行为生效要件的规定，该法第二百一十条第一款规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此，当出质人和质权人以书面形式订立质押合同后质押合同即成立并生效，除非法律另有规定或者当事人另有约定，而质权的设立还须质押财产移交质权人占有。本案中，甲与乙订立了书面质押合同，该合同符合法律规定的实质要件和形式要件，质押合同成立并生效。甲又将质押财产汽车交付乙实际占有，此时质权设立。在汽车由乙占有期间，双方协商由甲使用汽车，这是否改变了质权的效力呢？对此问题，担保法和物权法均没有规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十七条第一款规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”根据该条款的规定，质权人必须实际占有质押财产，双方当事人不能约定由出质人代为管理质押财产。因为动产质权的设立目的就是以转移质押财产占有的方式保证债权人债权的有效实现，当质押财产仍然留在出质人手中时，质权的情况类仅于抵押，但又不具有抵押登记的公示效力，因此在这种情况下质权对债权人的保护是很有限的，甚至可以说是不起任何作用的。所以转移质押财产的占有对质权的实现到关重要，故担保法和物权法都特别规定质押财产必须转移占有，否则质权不能设立。实践中可能出现出质人将质押财产转移给质权人占有后，质权人又将质押财产返还出质人的情况，这可能是基于出质人的请求，也可能是质权人自愿返还或者是由于双方的其他特别约定。但是，无论出于何种原因，当质权人将质押财产返还给出质人时，由于质权的设立以质物的转移为公示的手段，质权的公示效力丧失，因此这时质权是不能对抗第三人的，但质权仍然存在。
具体到本案而言，甲将汽车交于乙占有后，乙就享有了质权，甲对汽车的使用权就受到乙质权的限制，而乙将汽车交由甲使用后，甲在这时是依据借用关系取得对质押财产暂时的使用权，甲是在使用乙的占有物。乙对质物“失去”实际占有，并不是质权的丧失。由于质权人乙丧失了对质押财产的实际占有，因此，质权人乙的质权不能对抗除甲以外的第三人，但仍然可以对甲出质的汽车行使质权。
作者单位：河南省确山县人民法院