[案情]
被告人张某、李某、王某三人经预谋后，于2008年4月8日8时许至某镇，由被告人张某以寻访名医为由搭讪认识邹某，被告人李某谎称认识名医，愿意带路，被告人王某冒充名医的孙女，三被告人在骗取邹某信任后，由被告人王某谎称邹某儿子有血光之灾，要求邹某拿出财物给名医念经消灾后予以归还。邹某深信后将人民币6600元及一枚金戒指交给被告人王某，后王某又要求邹某回家拿米，三被告人趁邹某回家拿米之机，由王某将6600元及一枚金戒指放进自己的包中，一起逃离现场。
[分歧]
对于本案的定性存在二种意见，一种认为三被告人利用欺骗的手段，使得被害人邹某错误地相信自己儿子有血光之灾，必须拿出财物给名医念经才能消灾避难。邹某基于先前的错误认识，而自愿放心地将财物委托被告人王某代其临时保管。而三被告人就在被害人邹某离开现场时，利用邹某自愿处分给其的临时保管权，而“公然地”非法占有了上述财物，应认定为诈骗罪。另一种意见则认为三被告人的行为构成盗窃罪，因为本案中，三人设立骗局取得被害人的信任，其作用仅仅是创造条件为被告人的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被即时发觉。因此窃取行为才是三被告人犯罪目的得以实现的关键，所以三被告人的行为应定性为盗窃罪。
[评析]
笔者同意第二种意见，即三被告人的行为构成盗窃罪。具体分析如下：
盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人财产据为己有为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，所不同的只是客观方面存在差异，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产。两罪的区别，主要是犯罪行为的客观特征不同。行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
司法实践中，区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难，但现实情况非常复杂，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为。本案例中三被告人的行为就存在类似情况。在 这种情形下，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。刑法意义上的诈骗罪的构成，必须以行为人通过实施骗术使财物控制者受骗上当，自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物。如果行为人实施骗术后只是短暂或形式上占有而未实质上占有财物的，行为人要实质上占有该财物必然要仰赖其他方式，因而构成他罪而非诈骗罪。认定财物控制者是否因受骗将财物交给行为人实质占有应认真分析，不能只凭形式上的交付或将财物置于某种空间来判断，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或行为人指定的第三者，进行事实上的有效支配或控制；同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人或行为人指定的第三者进行有效支配或控制的意思。如果行为人在财物控制者没有受骗上当，未将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制的情况下，行为人取得财物的关键手段是秘密窃取行为，构成盗窃罪。易言之，在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物，但财物控制者没有将财物给予行为人进行有效处分，并未失去对财物有效控制的情况下，财物控制者仍实质上占有着财物，行为人秘密将财物据为己有的行为构成盗窃罪。
综上所述，本案例中特别应注意是，被害人邹某处分财产行为是否属实质性行为。处分行为做具体解释是受害人对财产做出处分而失去占有的行为，一是受害人做出处分行为是意在失去占有的处分。二是受害人失去占有的财产有经过了受害人的处分，该处分行为决定了财产事实上和法律上的命运。本案中，三被告人虽然以谎称要邹某回家拿米才能消灾，骗取被害人邹某离开现场，财物也放置于现场。从表面上看，三被告人似乎占有了被害人的财物，达到了非法占有的目的，但被害人只是暂时将财物置于现场，并没有主动将财物交给三被告人进行处分的意愿，三被告人并不拥有对财物进行有效处分的权利。被害人邹某仍然支配和控制着自己财物，在实质上仍然占有着财物。三被告人最终取得对财物的有效支配与控制，是后来趁被害人在回家拿米之机，所实施的秘密窃取行为所致，而非被害人基于认识错误而自愿交出的行为所致。三被告人也没有意图通过欺骗让被害人交出财物，将被害人骗回家拿米是为实施秘密窃取行为创造条件，为三被告人的盗窃行为作掩护，因此窃取行为才是三被告人犯罪目的得以实现的关键，所以三被告人的行为应定性为盗窃罪而非诈骗罪。
作者单位：江西省广昌县人民法院