[案情]
被告人王某系农村居民，从1994年开始被某农村信用社聘任为信贷员，后相继更改聘用身份为代办员、协理员，并与信用社签订《农村信用社协理员聘用协议》，协议规定：双方是委托协理关系，非劳动关系；信用社有权依据国家和行业管理规定对协理员指导、管理、进行定期不定期检查监督、对违规行为责令限期改正；对协理员进行必要的业务培训指导；按规定向协理员支付约定手续费、奖励；不得以协助信用社存贷款的名义吸收或截留款项归自己使用等。2008年10月至2011年3月，被告人王某利用担任该信用社信贷员、协理员职务之便，在协助信用社办理吸收储蓄存款、发放小额农业贷款、催收贷款本息等业务过程中，采取吸收客户资金不入账，为储户开具存款凭条、欠条的方式，先后以年息2.25％至3.00％的同期银行利率，吸收359个储户的资金778.507万元占为己有。2011年3月24日，被告人王某主动去公安机关自首，公安机关追赃23.5万元，另有750余万元无法追缴。
[分歧]
本案在审理过程中争议的焦点问题：被告人王某的行为性质应如何定性？共有四种意见：
其一，构成挪用资金罪。通过被告人王某供述，其主观上并无非法占有的故意，而是为了填补前期建厂投资、生活消费、支付利息等投入，临时截留挪用，后期因客观原因，无力归还。
其二，构成诈骗罪。被告人王某吸收储户资金未报账，并截留挥霍，其和信用社签订的聘用协议已经明确规定，协理员和信用社之间不具有劳动关系，仅是一种代理关系。其吸收储户资金后，采用隐瞒“未向信用社报账，自己占有使用”的真相，欺骗储户，数额特别巨大，构成诈骗罪。
其三，构成吸收客户资金不入账罪。信用社虽然和被告人王某签订“非劳动关系”的聘用协议。但通过被告人供述、信用社证人证言、被害储户证言，可以确定：所谓的“非劳动关系”协议规定只是信用社在合同形式上的规避法律行为，双方实质上聘任制劳动关系，王某利用协助信用社吸收存款的职务便利，将吸收的储户资金不入账，数额特别巨大，构成吸收客户资金不入账罪。
其四，同时构成吸收客户资金不入账罪和职务侵占罪。该数额下两罪的量刑起点相同，均为五年以上有期徒刑，只是由于追诉起点不同，吸收客户资金不入账罪为100万元、职务侵占罪为1万元。按照重罪吸收轻罪原则，应以职务侵占罪定性。
[评析]
笔者同意第四种意见，理由如下：
关于主体身份。王某与信用社虽然签订了非劳动关系聘用协议，但王某从1994年就被聘任为该社代办员、信贷员、协理员，为信用社提供事实上的协助吸收存款、进行贷款本息的发放与回收劳务、接受信用社给予的劳务提成、奖金和福利，服从信用社的监督、管理，双方已形成事实上的劳动关系。王某依法应视为信用社的工作人员，具有职务犯罪的主体身份。
关于资金性质。王某受聘于信用社的主体身份，以及在自家长期从事协助信用社揽储、发放小额农业贷款、回收贷款本息的工作性质，辖区内居民众所周知，储户按照正常的存贷利率将现金交到王某手中，换取收款凭证后，即认为已将资金存入信用社。
按照聘用协议规定，协理员只是负责向信用社提供业务信息，不应接触现金，而应与储户一起将现金送交辖区信用社，由信用社直接收款并出具存单。但协理员通常的做法是先接收储户现金后开具白条，待协理员将现金换成正式存单后，换回白条。该做法虽然违反规定，但信用社为了增加储蓄业务量，长期、大面积的采取了默许的方式予以认可。至此，储户只要将存款交到王某手中，获取了王某开具的存款凭条等收据，该款的性质实质上已成为信用社管理下的资金。
王某正是利用信用社默许的管理和监督上的漏洞，当辖区客户去其处存款时，其向客户出具个人存款凭条或欠条等收据，而不到信用社入账开具正式存单，将吸收的客户存款截留侵吞。
关于主观故意。王某将778.507万元侵吞后，供述将该款用于砖厂投资、住房投资、购买彩票等支出，但该流向中有证据能够印证的数额很小，绝大部分无证据证实。被告人庭审辩解、辩护人庭中辩护、王某的妻子证言：王某早在多年前就自己违规高息揽储、投资建厂、贷款做生意亏空、支付个人贷款利息、包养情人、购买彩票。王某虽未明确供述其非法占有的主观故意，但其吸收巨额资金不入账、供述用于有去无回的投资和消费、无明确下落等事实，能从根本上说明被告人王某非法占有的主观故意。
综上，根据主、客观相统一的归罪原则，被告人王某的行为已符合职务侵占罪的全部构成要件。故法院改变公诉机关指控的吸收客户资金不入账定性，最终以职务侵占罪对被告人王某定罪量刑。宣判后，公诉机关未抗诉，被告人王某未上诉，现判决已发生法律效力。
（作者单位:山东省临沭县人民法院）