案情：
被告人蔡里得与本寨的蔡阿七是邻居，因土地纠纷产生矛盾。2011年4月13日10时许，被告人蔡里得在蔡阿七家屋外谩骂，蔡阿七、蔡德真两兄弟无法忍受被告人蔡得里的无礼闹事，当场与被告人争吵，后被告人见对方为兄弟两人，认为对方人多势众，便跑回其家。被告人蔡里得逃跑时，蔡德真随手拿一根木棍与蔡阿七进欲到被告人蔡里得家与其理论。被告人蔡得里见蔡得真手里拿着木棍，害怕自己打不过，便爬上自家阁楼寻找工具。当蔡阿七和蔡得真刚夸进被告人蔡得里家门槛时，在楼上的蔡里得用自己持有的一把猎枪朝蔡德真开了一枪，致使蔡德真头部受伤。案发后，被告人蔡里得即打电话到隆林县公安局岩茶派出所投案，公安民警到其家中后，其主动缴出作案工具“团结”牌猎枪一支，坦白交代了作案过程。经鉴定，被告人蔡里得非法持有的“团结”牌长砂枪具有正常的射击性能，是以火药为动力进行发射，被害人蔡里得当日所受损伤为重伤。
分歧：
本案在审理中，关于被告人是否构成正当防卫，发生了两种分歧：
一、认为本案构成正当防卫。其理由是：在案发前，被告人与蔡阿七、蔡得真两兄弟吵架，当事人双方已经是情感冲动，随时都有可能发生暴力冲突，况且，被害人先行走开，是蔡阿七、蔡得真两兄弟跟随被告人到被告人的家里去，其中蔡得真手里还持有木棍，被告人的法益已经受到了威胁，如果被告人不开枪，则被告的合法权益将受到无法估量的损害，所以被告人蔡得里开枪射击符合我国《刑法》第20条的规定，应认定是正当防卫。
二、认为本案不应该认定被告人具有正当防卫，其理由：蔡阿七、蔡得真两兄弟虽然手里拿着木棍，但是双方的距离还是相对远，蔡得真手里的木棍尚未对被告人造成现实的威胁，被告人是属于提前防卫，故不应当认定被告人具有正当防卫的情形。
判决：
隆林法院同意第二观点，遂作出判决：被告人蔡里得犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；合并刑期有期徒刑四年零六个月，决定执行刑期有期徒刑四年。
评析：
正当防卫，在我国刑法理论上也有学者称之为排除犯罪性行为、排除犯罪的事由排除社会危害性行为、排除违法性行为、正当化事由或正当化行为，在大陆法系刑法理论中称之为违法阻却事由，在英美法系刑法理论称之为合法抗辩事由。我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任......对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”我国刑法规定正当防卫，是为了鼓励人们群众同犯罪分子进行斗争，倡导见义勇为精神，使得国家、集体、他人的合法权益得到及时的保护，有利于震慑犯罪分子，减少违法犯罪行为。
正当防卫强调的是正在实施的不法侵害，要求不法侵害是已经开始但尚未结束,行为具有紧迫性。关于不法侵害的开始的时间，我国有不同的观点，主要有进入侵害现场说，着手说，综合说等等。在本案审理过程中，也有部分人采用了进入现场侵害说，他们认为案犯当时是在被告人家，那是被告人自己的私人空间，蔡阿七与蔡得真未经同意手持木棍进入被告人家里，已属于“着手”进行侵害行为了，此时被告人的行为应当认定为正当防卫。笔者认为，不法侵害已经开始是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对合法权益造成了现实的威胁。因此，仅仅是为不法行为进行准备活动，这还不是侵害的开始。如果仅仅是为了准备不法侵害行为或者是扬言要进行不法侵害行为而没有实际采取实际行动，则可以报告有关部门和采取相关的防范措施，此时还不能对其实行防卫措施。对于某些危险性比较大的犯罪行为而言，在还未着手实行，而依照当时的全部情况，已经对合法权益造成了紧迫的威胁，待侵害人进行着手后来不及减轻或避免危害结果时，也应当允许防卫适当提前。在本案中，虽然蔡得真手里拿着木棍，心里怀着情绪，但是就本案来说，蔡得真手持木棍，顶多属于不法侵害的准备行为，其手持木棍行为很难认定是已经着手进行不法侵害。案发当时，蔡阿七、蔡德真两兄弟与被告人的距离仍然很远，被告人是自家楼上，而蔡阿七、蔡德真两兄弟是在被告家楼下，虽然是在被告人的家里，但是蔡得真的木棍很难直接现实威胁到被告的合法权益，不存在不实行防卫就无法避免犯罪结果的发生或带来无法挽回的损失，而就本案来说，被告人的先发制人极有可能带来了无法挽回的后果，被告人完全可以采取相关的防范措施或逃避事情的发生，但是被告没有采取适当的方式。综合本案的全部证据，也不能认定蔡得真是为了行凶等暴力犯罪而手持木棍，结合本案实际，隆林法院认为被告人在该案的行为并不具有时间的紧迫性，被告人的行为不具备正当防卫的时间的紧迫性，被告的“防卫”行为为防卫不适时，属于事前防卫，不属于正当防卫。隆林各族自治县人民法院遂作出上述判决。
作者单位：广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院