【案情】
2002年1月6日凌晨1时许，某派出所民警王宁等人在夜巡过程中发现该镇陈文华家亮着灯，且门前停放有一新桑塔纳轿车，而陈文华本人长期在外打工，其家境一般。王宁遂敲门检查。经查，王宁等人发现陈文华床底下有一把镙丝刀、两块伪造的汽车牌照。王宁将陈文华及桑塔纳轿车、牌照等物带至派出所后，将夜巡过程向该所所长瞿斌作了汇报。瞿斌指示王宁办理留置手续后将陈文华带至派出所留置室。后瞿斌电话通知县局刑警大队大队长杨志罡派人来审查。杨在接到电话后即派出李杰、黄振辉两名民警对陈文华进行了简单盘问。盘问时陈文华辩称汽车、牌照均是其向朋友所借。盘问完毕李、黄二人在向瞿斌汇报了盘问结果后，未履行任何移交手续，即离开了周华派出所。第二天上午，陈文华妻子携带现金3万元至瞿斌办公室，希望能将陈文华放走。瞿斌收下3万元后即指派王宁以陈文华涉嫌犯罪证据不足为由将其放走。后陈文华又伙同他人盗窃各类汽车五辆，直至2002年5月被抓获。2002年11月，某市中级人民法院审查查明：陈文华于2001年3月至2002年5月间，伙同他人共计盗窃汽车19辆（包括2002年1月6日夜在其家中查获的该辆桑塔纳轿车，该车价值人民币12万元），累计价值达200余万元。
【分歧】
瞿斌的行为究竟构成何罪，存在以下几种分歧意见。
第一种意见认为瞿斌的行为仅构成受贿罪。理由是派出所主要从事的是治安、户籍、消防等行政管理工作，其是行政执法机关，刑事案件的立案、侦查等工作应由刑侦部门完成。瞿斌作为派出所所长，不具有查处刑事案件的职责，且其已电话通知刑警大队来查办案件，应视为该案已移交至刑警大队。因此，瞿斌的行为不构成渎职犯罪，其只不过是利用了担任派出所所长形成的便利条件，征得刑警大队大队长杨志罡的同意后将陈文华放走，从而为张芸谋取了不正当利益，这是一种间接受贿行为，应适用《刑法》第三百八十八条，以受贿罪论处。所以本案应定性为受贿罪。
第二种意见认为，瞿斌的行为构成私放在押人员罪和受贿罪。该观点认为，陈文华从家中被带至周华派出所后，即由派出所办理了留置手续，这之后陈文华一直被留置在该所留置室，在客观上是被剥夺了人身自由的犯罪嫌疑人。此时，根据《刑法》第九十四条的规定，瞿斌作为负有监管职责的司法工作人员，未履行正常法律程序即私自将陈文华放走，构成私放在押人员罪。瞿斌利用监管陈文华的职务便利，为他人谋取利益，收受贿赂款3万元，又构成受贿罪，应对其进行数罪并罚。
第三种意见认为，瞿斌的行为构成徇私枉法罪和受贿罪，但根据《刑法》第三百九十九第三款的规定，构成徇私枉法罪和受贿罪的，应依照处罚较重的罪名定罪处罚。瞿斌的行为尚未达到徇私枉法罪中“情节严重”的标准，而徇私枉法罪一般情节的法定最高刑只有五年，其受贿3万元的法定最高刑为七年，所以本案中应以法定刑较重的受贿罪对瞿斌定罪。
第四种意见认为，瞿斌的行为构成徇私枉法罪和受贿罪，但是其枉法的行为致使陈文华被放后不到5个月又多次犯罪，大肆盗窃五辆机动车，最终被判处无期徒刑，可见从社会危害性来看，瞿斌放纵重大盗窃犯罪分子，应认定为《刑法》第三百九十九条中的“情节严重”处五年以下十年以上有期徒刑，根据法条竞合的原则，本案应认定瞿斌构成徇私枉法罪。
【评析】
笔者同意第四种意见。要正确对瞿斌的行为予以评价，必须分析清楚以下问题。
1、瞿斌作为派出所所长是否具有查禁刑事案件的职责？《刑法》第九章渎职罪一章中，虽然没有象贪污、受贿罪那样明确在法条中规定“利用职务上的便利”，但既然是一种职务犯罪，那么自然离不开“利用职务上的便利”这个前提，这也是构成渎职罪在客观上的必然要求。徇私枉法罪中的利用职务上的便利包括两个方面的含义：一是直接利用职权即利用行为人本人职权范围内的便利；二是间接利用职权，即利用行为人职务或地位形成的便利条件。瞿斌的行为是否符合上述两含义中的一个，关键是对其工作性质如何界定。从现有的公安机关工作体制来看，派出所主要履行的是治安防范、户籍管理等行政方面的事务，是国家行政机关——公安机关的派出机构。但是，不能一概而言说公安派出所对刑事案件均没有立案、侦查的权利。公安部在《关于公安派出所受理刑事案件有关问题的通知》中就明确规定：派出所对辖区内因果关系明显、案情简单、无需侦查的案件或事实清楚、证据充分且犯罪嫌疑人已被查明的案件有管辖权。此外，派出所作为公安机关的基层单位，在协助刑侦部门履行侦查、监管职责时，也有相应的“职务上的便利”。从本案来看，周华派出所民警在夜巡过程中发现了汽车、牌照、镙丝刀等物，从这些物品以及陈文华躲藏在衣橱内的行为上可以推断出陈文华具有重大作案嫌疑，瞿斌也意识到这一点，对其采取了留置盘问的措施并电话通知了刑警大队。特别强调的是，无论在刑警大队盘问时还是在盘问结束后，都是由周华派出所对陈文华实施留置的。留置虽然不是刑事强制措施，但根据《人民警察法》和公安部《刑事办案程序》的规定，留置已被纳入公安机关刑事办案程序，而且这些相关法律对留置的条件、程序都做了比较严格的规定。从以上可以看出，作为案件主体的陈文华一直是由周华派出所实施控制的，此时，在未办理正式的移交手续之前，瞿斌作为派出所所长，已经参与到了该案的侦查之中，因此他就应该履行查禁犯罪的职责。所以笔者认为，本案中瞿斌具有查处刑事案件的职责，其主体符合徇私枉法罪中关于“司法工作人员”的规定。
2、徇私枉法罪与私放在押人员罪之间的关系。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中列出了徇私枉法罪中枉法行为的五个方面的客观表现，其中第二个方面指出枉法不追诉，是指对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查（含采取强制措施）、起诉、审判的行为。从这条规定可以看出，徇私枉法中的枉法不追诉主要是指故意包庇使犯罪分子不受刑事追究的行为，而故意包庇的表现形式除上面所列举的毁灭证据、隐瞒事实外，象本案中，瞿斌在明知陈文华可能是重大盗窃犯罪嫌疑人的情况下，将其放走，也是一种故意包庇的枉法行为，但这种放走在押人员的行为也是一种私放在押人员的客观表现。可见，故意放走在押人员也是故意包庇使其不受追究的枉法行为之一。可见徇私枉法罪与私放在押人员罪之间在客观表现——放走在押人员这一点上是有交叉重合的。但是徇私枉法罪与私放在押人员罪之间又有一定的区别。笔者认为，徇私枉法罪中的行为人在实施放走在押人员的行为时，一般表现为公然的，有法律依据的（尽管该法律依据违反法律）将在押人员放走；而私放在押人员罪，重点在一个“私”字，即行为人在实施放走行为时，表现为个人实施的、隐蔽的、无据地将在押人员放走，比如说监管人员私自打开监狱牢门将罪犯放走等。本案中，瞿斌在收受张芸贿赂款后，即向杨志罡提出将陈文华放走，随后又以陈涉嫌犯罪证据不足为法律依据指派王宁实施放人行为。可见，这是一种公开的，有陈文华涉嫌犯罪证据不足这一条件为法律依据的放走在押人员行为，是与徇私枉法罪中的枉法不追诉这一客观表现一致的。
3、如何认定徇私枉法罪中的“情节严重”、“情节特别严重”。正象前文第三、四种分歧意见一样，如何界定徇私枉法罪的“情节严重”、“情节特别严重”关系到适用刑法第三百九十九条第三款后怎样评价瞿斌行为性质的问题。根据刑法相关理论，判断某种犯罪是否达到“情节严重”、“情节特别严重”，应综合考虑行为人实施犯罪的方法、手段、作案的次数、所侵害的犯罪对象等方面。笔者认为，徇私枉法罪中的“情节严重”、“情节特别严重”可以直接行为和间接后果两个标准来进行衡量和确定。①以直接行为为标准。即当行为人多次实施徇私枉法犯罪行为或者徇私枉法致使多名犯罪嫌疑人、被告人逃避处罚或多名无罪的人被追诉的，即可认定为徇私枉法罪中的“情节严重”、“情节特别严重”。②以间接后果为标准。包括三种情况，即当行为人明知徇私枉法可能致使被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不受追诉；或徇私枉法致使犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事处罚后又实施犯罪的；或者徇私枉法造成严重社会影响的，就可以认定为徇私枉法罪中的“情节严重”、“情节特别严重”。需要注意的是以间接后果为标准中的第一种情形，这里并不要求行为人“确知”包庇的人，一定会被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，只要行为人根据案发时的情形，有相应的证据证明其放纵的犯罪嫌疑人或被告人可能会被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，即构成这里所要求的“明知”；第二，这里的“可能”不能以审判机关的判决为依据，而应以刑法对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为的法定刑为准。从本案来看，瞿斌从牌照、镙丝刀以及民警王宁的汇报中已有相应证据证明陈文华可能是盗窃桑塔纳轿车的犯罪嫌疑人，且该车价值达12万元，陈文华是可能被判处十年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人，而其在此之后又实施五起重大盗窃犯罪，笔者认为，瞿斌将其放走的行为应当认定为徇私枉法罪中的“情节严重”。根据刑法第三百九十九条第三款的规定，本案应定性为徇私枉法罪。
作者单位：江苏省新沂市人民法院