裁判要旨：
符合即时性和工作内容特定性的雇佣合同应为劳务合同。雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动受到伤害，应由雇主承担无过错赔偿责任，有过错的发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任。
案情：
2006年3月18日，被告曹某以被告泰安市某有限公司（无装饰装修资质）的名义与被告山东省某疗养院签订外墙改造工程施工合同书一份，该合同由曹某个人履行，曹某是该工程的实际承包人。合同签订当天，被告曹某又与被告向某签订了施工协议，协议约定该外墙改造工程由向某组织施工队负责施工，在施工中所造成的安全事故以及所发生的一切费用由向某自行负责。该工程的材料由曹某负责供应，向某只负责干清工。协议签订后，向某雇佣原告赵某等人员进行了施工，向某在施工现场对施工工人进行组织、指挥、指导、控制和监督，施工工人的工资多少及工资支付均由向某个人决定和发放。
2006年5月4日，原告赵某(未系安全带)在施工现场拆卸架子时，由于龙门架晃动，致使其从龙门架上摔下受伤。后住院治疗共花费31110.64元，其伤情经鉴定构成八级伤残。因赔偿问题原被告分歧较大成诉。
裁判：
被告向某赔偿原告赵某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金共计45190.62元。被告山东省某疗养院、被告泰安市某有限公司、被告曹某对被告向某的上述还款承担连带赔偿责任。
评析：
本案主要涉及以下几个问题：
第一、本案案由应为雇员受害赔偿纠纷，而非工伤事故赔偿纠纷
最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》规定了“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”两个不同类别的案由。雇员受害赔偿纠纷是指在雇员关系中，雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中受到伤害，由雇主承担赔偿责任而引起的纠纷。雇佣关系存在与否，是雇主责任的基础。在这种雇佣关系中，雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬。工伤事故赔偿纠纷则是指各类企业职工在执行工作职责中因事故负伤、致残、致死，职工本人或家属要求企业予以经济赔偿的纠纷。因而，区分两类案件的关键取决于当事人之间是劳动合同关系还是劳务合同关系。应该说劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同，二者均为以活劳动为给付标的的合同，在实践中较难区分。其实，二者有着本质的不同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同。劳务合同与劳动合同的本质区别在于劳务合同具有即时性和工作内容的特定性。具体来讲，二者主要区别为：一是主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等；二是主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬；三是确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定；四是雇主的义务不同。劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容；五是合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违法的情况下自由协商，任意性很强。
本案中，赵某工作时间在工作场所因工作原因发生人身损害事故，似乎符合工伤的部分特征，但是赵某不是企业职工，只是临时参加该项工作的一个劳动服务提供者，赵某与向某之间形成的是劳务合同关系而不是劳动合同关系。既然赵某与向某之间形成的是劳务合同关系而不是劳动合同关系，那么赵某所受的损害就不是劳动法上所指的工伤，赵某与向某之间发生的纠纷就不是劳动争议，不是劳动争议当然就没有必要仲裁前置。因而，本案是一起雇员受害赔偿纠纷的典型案例。赵某系向某组织施工的人员之一。而且，赵某的工资支付及支付多少由向某决定，赵某在提供劳务中受向某的控制、指挥和监督，由此可以认定向某是赵某的雇主。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》把雇员受害赔偿纠纷规定在特殊类型的侵权纠纷项下，由于我国的特殊侵权赔偿适用的是无过错责任原则，那么作为规定在其项下的雇员受害赔偿纠纷也应适用无过错责任原则。既然雇员受害的赔偿责任适用无过错责任原则，那么，这种责任的成立就不需要雇主主观上存在过错。因而，向某对赵某从事雇佣活动遭受的人身损害应承担赔偿责任。
第二、向某与山东省某疗养院、泰安市某有限公司、曹某构成共同侵权，应承担连带责任
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第22条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位。从以上条款中我们至少可以解读出：发包人、分包人负有保护雇员安全的义务，发包人、分包人承担的是一种过错责任。
本案中，被告山东省某疗养院作为该工程的发包人，在对其外墙改造工程发包时，应当审查承包人是否有相应的资质，其疏于审查，将工程发包给无资质的泰安市某有限公司，违背了有关的法律法规规定，发包方山东省某疗养院有过错。被告泰安市某有限公司出借公章及营业执照，违反了有关的法律、法规规定，且无装饰装修的资质，又将该工程承包给了无施工资质的曹某个人进行施工，被告泰安市某有限公司存有过错。被告曹某借用泰安市某有限公司的名义签订合同承包工程，且无施工资质，并将该工程分包给无资质的被告向某进行施工，曹某亦存在过错，而发包人山东省某疗养院、承包人泰安市某有限公司及曹某三方都负有加强劳动安全、保护雇员人身安全的义务，而疏于监督、管理，亦存在过错，这一系列的过错发生结合，侵犯了赵某的合法权益，应当对赵某之损害承担连带责任。故三被告因在发包工程中因有过错应对雇主向某所负责任承担连带赔偿责任。
三、向某与曹某之间关于合同责任的约定只能拘束合同当事人，不得对抗合同外第三人
向某与曹某之间的共同侵权责任其法律属性是一种法定之债，其区别于因合同约定而产生的合同之债。司法解释作这样的规定的目的是彰显侵权法的性质在于从根本上侧重于保护受害人的合法权益。本案中，虽然向某与曹某之间有合同约定，如发生安全事故，其法律后果由向某承担。但这一约定只能拘束合同相对方当事人，即根据合同相对性原理，约定只在向某与曹某之间产生法律效力，而不得以此约定对抗作为损害赔偿请求第三人的赵某。这一约定从本质上不仅仅处分了合同双方当事人的权利义务，而且也处分了第三人的权利，违背了合同的基本法理，因此这一条款对赵某不发生法律效力，赵某因侵权责任而取得的对向某与曹某的损害赔偿请求权不因这种约定而归于消灭。向某与曹某在共同对赵某承担连带责任之后，曹某可依此条款向向某主张权利。
最后需要说明的是，雇员受害赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇员在完成受雇工作中任何情况下的损害都应承担完全的责任。《中华人民共和国民法通则》第131条规定：“受害人对于损失的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本案中，原告赵某系长期从事该行业的成年人，应具备专业的施工常识。其受雇后，在施工的现场从事高空危险作业，应注意人身安全，采取必要的防护措施，全力避免损失的发生，但其在施工中却未采取安全措施，未尽到注意义务，违规作业，导致从架子上摔下受伤，对损害事实的发生，受害人赵某亦存在一定过错，应就其过错自行承担相应的责任，适当减轻雇主、发包人、分包人的赔偿责任。鉴于本案的实际情况原告赵某应承担30％的责任，雇主向东承担70％为宜。
（作者单位：山东省泰安市泰山区人民法院）