案情：
今年1月30日下午六时许，刘某因急事外出在路边等车。因当日刚下过大雪，路面结冰，刘某等候多时也未见公交车。后刘某拦了一辆出租车，但该车驾驶员张某说自己开了一天车很疲劳且要交班。刘某说自己有急事，恳请张某送其一程。张某则口头提出因路滑难行，如有交通意外，概不负责且要求车资加倍。刘某因急于赶路表示同意。嗣后张某在驾车行驶过程中因路面太滑，疲劳驾驶，采取措施不当，车辆撞上人行道，致使刘某受伤，刘某为此花去医疗费8000余元。后刘某以侵权为由，要求张某赔偿其各项损失20000余元。但张某提出他与刘某事先有约定，对此事故一概不负责任，不同意赔偿刘某的损失。
分歧：
该案在审理过程中，存有两种不同意见，一种意见认为，因在刘某乘坐张某所驾驶的出租车之间，双方就如果发生交通事故责任如何承担已有明确的约定，因为刘某与张某之间构成客运合同法律关系，现刘某违背该约定而要求张某承担赔偿责任，无法律根据，不应得到法院的支持；另一种意见则认为，尽管双方在事故发生之前有关于发生交通事故责任免除的约定，但因该免责条款无效，现刘某以张某侵权为由，要求其承担赔偿责任，符合法律规定，应予支持。
评析：
本案中，要确定张某是否应对刘某承担赔偿责任，关键在于准确认定刘某与张某之间事先达成的关于发生交通意外免责的条款是否成立并生效的问题。如果该免责条款生效，张某的责任将被免除；如果不生效，则张某应承担赔偿责任。
所谓免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款。
我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。”可见，对于合同履行造成的对方人身伤害，不管违约方有无过错，均不能免责。
在本案中，刘某和张某之间已订立了口头形式的运输合同，张某提出同意载送王某，但因路滑难行，如有意外其概不负责，刘某因急于赶车，表示同意。这样双方实际上已达成了一项免责条款，其内容是：若发生意外造成刘某的损失，张某不负民事责任。显然，该条款违反了法律的有关规定和社会公共道德。一般说来，当事人设立的免责条款，即可能免除其合同责任，也可能免除其侵权责任，但是对于因故意或重大过失而致人损害的责任，当事人不得通过设定免责条款而加以免除，因其在本质上违反了法律关于任何人不得侵害他人的财产和人身的一般规定。同时该条款排除了张某所应负的基本合同义务，即运输合同的承运人负有将乘客安全、及时地送达目的地的基本义务。如果不管承运人张某发生什么事故，导致刘某不能安全、准时地送至目的地，张某都可不负责任，这与刘某与张某订立运输合同的目的相违背，使合同目的落空。由于该免责条款与合同的内容形成了矛盾，它的设定使合同规定张某的基本义务名存实亡。另外，刘某加倍承担运费，却要增加对风险的负担，对刘某也是不公平的。因此，刘某可以请求确认该免责条款无效，其既可以主张张某违约，也可以主张张某侵权，而要求其承担赔偿责任。
综上，笔者同意第二种意见。
（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）