案情：为改善群众饮水环境，2006年初，某村被开县人民政府列为人饮工程规划点。预算投入42万余元，其中国家投入专项资金24.16万元，其余部门由村民自筹。同年10月，该村村委会为业主组织实施该工程，由村支部书记伍某、村委会主任杨某、村计生专干彭某、村文书李某具体负责组织实施。在工程修建过程中，他们虚开钢管发票套出国家专项基金近10万元。工程结束后，通过结算发现工程款结余9万元，伍某、杨某、彭某和李某将9万元私分，每人分得2.2万余元。
分歧意见：对伍某等如何定性有两种意见。
第一种意见认为，伍某等四人的行为构成诈骗罪。理由是：伍某等人不属于刑法第九十三条规定的“国家工作人员”范围，因为在整个工程实施过程中，没有哪一个行政部门明确授权委托该村村委会负责实施。因此伍某等四人就不具有构成职务犯罪的主体资格，构成贪污罪就无从谈起。至于在工程实施过程中，虚开发票套取国家专项基金，并私分专项基金的行为，应以诈骗罪定罪处罚。
第二种意见认为，伍某等四人的行为构成贪污罪。理由是：主体资格方面，2001年，全国人大常委会专门对刑法第九十三条规定的“依照法律从事公务的人员”作了立法解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。在本案中，人饮工程是国家拨款修建的工程，由村委会为业主负责实施，在这个工程实施过程中村干部的行为视为公务行为。在客观方面，伍某等四人某利用其担任村支部书记或村委会成员的职务之便，私分国家专项基金，并且数额较大。从危害后果来看，其行为损害了党员干部的职务廉洁性，具有严重的社会危害性。
笔者认为，在本案中，伍某作为村支部书记，应当视为国家工作人员。首先，村党支部领导一个村的全面工作，村支部书记作为村党支部的一把手，行使着领导职权，因此应当归入“国家工作人员”之列。其次，通说认为，“国家工作人员”是指在各级党的机关、行政机关、权力机关、司法机关、军事机关、人民团体中从事公务的人员，村支部书记作为党的最基层组织的一把手，应当认定为国家工作人员。伍某修建人饮工程过程中利用职务之便私分国家专项基金9万元，个人获得2.2万余元，数额较大，超过了贪污罪5000元的立案标准，应当以贪污罪追究其刑事责任。
修建人饮工程，一部分资金来自村民自筹，而大部分资金来源于国家专项基金，该工程是在为广大的人民群众谋福利，并且私分的9万元全部来自虚开发票套取的国家专项基金。因此修建人饮工程具有明显的公务性质，村委会成员杨某、彭某、李某三人的行为应视为公务行为。所以杨某、彭某、李某三人私分国家专项基金的行为也应当以贪污罪追究刑事责任。
对于第一种意见中认为的诈骗罪。笔者认为，在修建人饮工程过程中，确实存在虚开发票套取国家专项基金的行为，同时还有私分专项基金的行为，应当视为牵连犯。伍某等四人虚开发票骗取专项基金的行为是一种手段行为，而私分专项基金才是目的行为。依我国刑法通说，牵连犯处罚应当采用吸收原则，即重行为吸收轻行为。有法律明确规定数罪并罚的除外。在本案中，应当在诈骗罪和贪污罪中则一重罪处罚，显然应以贪污罪追究伍某等四人的刑事责任。
作者单位：重庆市开县人民法院