案情：2007年5月，被告人胡某与女青年吴某恋爱后同居，不久吴某怀孕，堕胎花去医药费1300元。被害人祝某受吴某委托多次向胡某索要医药费，胡某怀恨在心。2007年10月18日晚，胡某纠集被告人段某、罗某等人，商量以付医药费为由，将祝某骗出，打祝某一顿。当晚9时许，胡某等十人分别持砍刀埋伏在篮球场，见祝某过来时，殷某大喊：“砍死他！”祝某见势不妙即驾车逃跑，胡某等人持刀追上去朝车身乱砍乱砸，祝某驾车脱身后用电话报警。经物价部门鉴定，小车损失价值6400元。
分歧：对于本案该如何定性，出现了四种不同的观点。
第一种观点认为，被告人胡某等人纠集多人追逐拦截他人，情节恶劣，任意毁损他人财物，情节严重，应适用刑法第二百九十三条第（二）、（三）项之规定，定寻衅滋事罪。
第二种观点认为，被告人胡某等人有明显的伤害他人的故意，并且准备了工具，实施了伤害行为，只是因为意志以外的原因（被害人祝某没有下车）而未得逞，应定故意伤害罪（未遂）。
第三种观点认为，被告人胡某等人本来意图伤害他人，但并没有发生伤害结果，而构成故意伤害罪必须造成轻伤以上的伤害结果，所以不能定故意伤害罪，只能在主客观统一的范围内定故意毁坏财物罪。
第四种观点认为，被告人胡某纠集多人持械斗殴，应以聚众斗殴罪定罪处罚。
评析：笔者同意第二种观点。
事实上，在讨论过中，争议的焦点在于：构成故意伤害罪是否必须造成轻伤以上的伤害结果，换言之，就是故意伤害罪是否存在未遂。持第一、三、四种观点的人均承认，如果本案造成了伤害结果，他们也会支持定故意伤害罪。但是伤害结果没有发生，只好寻求其他的能够适用的罪名。这也反映了司法实践中的一个误区：只要没有造成轻伤以上的伤害结果，就不能定故意伤害罪，即故意伤害罪不存在未遂。据笔者了解，虽然刑法理论通说认为故意伤害罪是存在未遂形态的，但司法实践中鲜有认定故意伤害未遂的案例，以至于久而久之，大多数办案人员就形成了故意伤害罪不存在未遂的思维定势。
笔者认为，不管是在刑法理论上还是司法实践中，都不能否认故意伤害罪存在未遂。
一、轻伤害的未遂
根据刑法第二十三条第一款的规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。也就是说，所有的直接故意犯罪都存在未遂形态。大多数学者和司法实践工作者之所以会否认轻伤害有未遂，首先是因为在未造成轻伤的情况下，往往难以确认行为人是否有伤害他人健康的故意，其次是因为即使有证据证明行为人有轻伤故意，一般也属于“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。其实前一点是证据方面的问题，后一点是综合案件情况对罪与非罪的判断，并不能以此为理由否认轻伤害存在未遂，只能说明司法实践中绝大多数情况下不用追究轻伤害未遂的刑事责任。如果确有证据证明行为人有轻伤的故意，而且不属于刑法第十三条但书规定的情形，仍然可以适用刑法第二百三十四条第一款，定故意伤害罪，结合未遂犯的规定给予适当的处罚。
二、重伤害未遂
大多数学者认为致人重伤或致人死亡是故意伤害罪的结果加重犯，而结果加重犯是不存在未遂的，所以重伤害不能构成未遂。也有学者从结果加重犯存在未遂的角度论证重伤害存在未遂。对于以上两种看法，笔者认为值得商榷。综观我国刑法有关结果加重犯的规定，加重结果都是在本罪所侵害的主要客体之外造成的其他危害后果。故意伤害罪的主要客体是人的身体健康权，如果故意伤害行为造成了他人死亡，则造成了侵害人身健康权之外的严重后果，成立故意伤害罪的结果加重犯，而且由于行为人主观上对死亡结果出于过失，所以不存在未遂。如果造成他人重伤，则仍然在故意伤害罪的主要客体之内，不构成结果加重犯。所以，不能以结果加重犯不存在未遂为由否认重伤害存在未遂。
重伤害未遂存在两种情形：一种是欲造成他人重伤，却因为意志以外的原因只造成了他人轻伤，另一种是意图造成他人重伤，由于意志以外的原因只造成他人轻微伤或者没有发生任何伤害结果。对这两种情形应当在哪个量刑档次上量刑也存在不同的观点：第一种观点认为，前一种情形在轻伤害的范围内达到了主客观的统一，构成轻伤害的既遂，应在刑法第二百三十四条第一款规定的幅度内量刑。后一种情形应认定为故意伤害未遂，在刑法第二百三十四条第一款规定的量刑幅度内从轻或减轻处罚。第二种观点认为，只要有证据证明行为人主观上出于重伤他人的故意，并且实施了足以造成重伤后果的行为，则不管是造成了轻伤还是轻微伤亦或是没有造成任何伤害，都应认定为重伤害未遂，引用刑法第二百三十四条第二款和第二十三条处罚。笔者同意第二种观点。
结合本案，其一，胡某等被告人出于打祝某一顿的目的，分别持砍刀埋伏在篮球场，伤害的意图和对象都十分明确，套用寻衅滋事罪第（二）、（三）项的规定未免过于牵强。其二，诸被告人砍车的目的不在于毁坏财物，而在于伤害祝某，所以故意毁坏财物只是故意伤害的手段行为，不应定故意毁坏财物罪。其三，聚众斗殴要求双方都有斗殴的意图，而本案中祝某对斗殴并不知情，所以定聚众斗殴罪也是不合适的。综上，本案应定性为故意伤害罪（未遂）。虽然胡某等十人都拿了砍刀，足以致被害人重伤，但没有确切的证据证明被告人主观上是出于重伤害的故意，所以，应当在刑法第二百三十四条第一款的量刑幅度内，结合未遂犯的规定量刑。
作者单位：湖南省株洲县人民法院