【案情】
王某，女，63岁，农民，在甲工厂打工十年。2007年12月28日，在工作期间如厕时摔倒，致小腿骨折，要求工厂赔偿未果，遂向当地劳动行政部门要求认定工伤，劳动行政部门以超过退休年龄为由，决定不予受理该工伤认定申请，王某向法院提起行政诉讼，要求法院判决劳动行政部门予以工伤认定。
【分歧】
第一种意见：不构成工伤，理由是王某超过退休年龄，已经不具有履行劳动合同的能力，不能构成法律意义上的劳动关系；
第二种意见：构成工伤，理由是法律未对劳动者年龄的上限作出规定，超过退休年龄的农民工与用人单位之间构成劳动关系，应该适用《工伤保险条例》（以下简称条例）的规定，予以工伤认定。
【分析】
笔者赞同第二种意见，理由如下：
1、王某与甲工厂的劳动关系是《劳动法》调整对象。因为《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。由此可见，只要劳动者与用人单位之间存在劳动关系，就适用《劳动法》的规定。并且《劳动法》第十五条只对劳动者年龄的下限作出了规定，没有对劳动者年龄的上限作出禁止性规定。所以，王某和甲工厂劳动关系是《劳动法》调整对象。
2、国务院国发（1978）104号《关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称办法）中有关退休年龄的规定不能视为对劳动年龄的上限限制。因为：第一、《宪法》规定公民有劳动的权利和义务，王某虽然是农民，但她同时也是中华人民共和国的公民，她有参加劳动的权利。如果在王某超过退休年龄以后，对她进行劳动不依法予以保护，这无疑是变相的剥夺了王某劳动的权利。第二、对《办法》第一条关于年龄上限的规定，应该视作对劳动者权利的赋予，而不是义务的限制，在该条文中，笔者注意到年龄仅仅是退休的必要条件，不是充分条件，退休的另一个条件是达到连续工龄满十年。试想，如果王某工作未达到十年，王某也不能退休，所以，《办法》不能构成对劳动年龄的上限。第三、《办法》僵化适用脱离了中国的实际状况，不能走本本主义道路。《办法》制定的时间是1978年，当时处于计划经济之下，带有浓厚的计划经济的色彩。在当时的立法背景下，农民无法到城里打工，工人无需也不可能在退休后找到另外一份工作，随着经济的飞速发展以及人们寿命的大幅度增长，农民到城里打工，退休后再次就业，已经为社会所认同，并且越来越为国家所重视，如劳动和社会保障部、建设部在2006年12月5日联合作出了《关于做好建筑施工企业参加工伤保险有关工作的通知》。
3、王某如厕摔伤应当适用《条例》，认定构成工伤。因为第一、《条例》第二条规定：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。依据该条，甲工厂有为王某参加工伤保险的义务，否则，应当依据《条例》第六十条的规定由用人单位承担相应的法律后果；第二、如厕是劳动者正常的生理需要，是劳动者人身权利之一，应受到法律保护，依据《条例》第十四条第二款的规定，应该认为王某上班时间如厕摔伤，是从事与工作有关的预备性工作而受到事故的伤害，应当予以工伤认定。
（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）