被告人许霆多次恶意从银行ATM取款机取款一案，一审法院以盗窃金融机构定性作出判决后，在社会上引起强烈反响。日前，二审法院将此案发回重审，下面笔者从法律角度谈一下个人意见：
一、ATM机并不是金融机构。全国人大法工委的释义认为，金融机构是指银行及其分支机构，以及其他依法参加金融活动，开展金融业务的非银行金融机构，如信托投资公司、证券公司、信用社等。ATM机仅仅是银行的设施，它辅助银行开展金融业务，减少其工作量，并不能因此认为ATM机是金融机构。因为ATM机中的款项数额是有限的，也没有任何安全防护措施，而银行无论在款项数额还是在安全保卫设施等方面均远远超过ATM机，两者完全不可相提并论。况且在一些超市、宾馆等公共场所中也设有ATM机，如果将其解释为金融机构，则属于扩大的司法解释，有主观归罪之嫌疑。二、许霆并没有采取秘密窃取的行为。秘密窃取，是指隐瞒自己的真实身份，以不被人发现的方法而获得非法利益。而在本案中，许霆在171次取款过程中使用的均是自己的银行卡，他明知道银行通过其取款的银行卡就可以查到他的真实身份，但他仍然公开地利用了ATM机的系统错误，从ATM机中获取了17.5万元。因此，笔者认为许霆的行为不构成犯罪。
取款一次和取款171次的性质是相同。试想一下，如果许霆到银行取款1000元时，由于工作人员的过错而给其10000元，之后，许霆利用了工作人员的过错再次取款1000元，而工作人员再次付给其10000元，那么能否因此而定许霆盗窃金融机构罪呢？肯定不能。次数仅仅是情节的问题，而性质并不随着情节的加重而改变。另外，如果ATM机出现故障，而维修人员明知道却没有及时修理，致使银行多次共少付给客户17.5万元，那么银行的行为是否也构成了刑事犯罪？
许霆的行为应定性为民法上的不当得利。客户到银行存款之后，双方即形成平等主体之间的民事法律关系—储蓄合同法律关系。许霆在双方储蓄合同履行的过程中，没有做到诚实信用的原则，利用了银行ATM机系统的故障(况且该故障是银行或生产商的原因造成的)，在没有合法根据的情况下，使银行受到了损失，而自己获得了不当利益，其行为符合不当得利的四个构成要件，即一方获得利益；他方受到损失；获得利益与受到损失之间有因果关系；没有合法依据。许霆是在明知道没有合法根据的情况下利用对方的过错而取得利益，属于恶意的不当得利，应当以其取得利益时的数额全额返还给受损方。
本案的疑难点有两个，一个是对ATM机的定性，在当前无明确司法解释，而各方意见不一的情况下，应做有利于许霆的解释，这是处理刑事案件中的司法理念问题；再一个盗窃罪中“秘密窃取”的认识问题，只要是在履行民事合同过程中，一方当事人以不诚信的行为获取非合同利益的，均不应认定为秘密窃取，而是不当得利！
作者单位：河南洛阳市涧西区法院