[案情]
2007年2月15日晚，曹某与张某某在舞会上相识，两人很投缘，凌晨0时许，曹某主动送张某某到酒店休息，到酒店房间后，曹某见有机可乘，遂提出与张某某发生性关系的要求，张某某不允，曹某淫相毕露，采取骑压的暴力手段控制被害人的身体，欲对其实施奸淫，被害人张某某竭力反抗，大声喊叫，并用手机给同事发了求救短信，曹某见状松开了被害人，不久曹某又再次采取骑压控制被害人身体的手段欲行强奸，遭到被害人的强烈反抗和大声喊叫，曹某最终放弃了强奸行为，松开了被害人自行离去。许久，张某某的同事赶至酒店，报警案发。
[分歧]
本案审理中，对犯罪分子曹某违背妇女意志，使用暴力手段强行与被害妇女发生性关系的行为构成强奸罪无疑义，但对曹某犯罪中存在重复侵害行为能否构成强奸罪（中止）存在争议，有人认为，曹某违背被害人的意志，使用暴力手段强行与被害妇女发生性关系，遭到被害人的极力反抗和叫喊未能得逞，属于意志以外的因素，被迫停止犯罪的，且曹某先后两次实施强奸行为，不符合犯罪中止的彻底性特征，其行为应当以强奸罪（未遂）论处。
笔者更倾向于本案曹某构成强奸罪（中止）。
[评析]
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，意志以外的原因应当存在两方面内涵：
一是质的规定性，犯罪分子自认为存在阻碍其完成犯罪的原因：1、犯罪分子本人以外对完成犯罪具有阻碍作用的因素包括物质障碍、环境时机、被害人反抗、第三人界入、自然力量等方面；2、犯罪分子自身对完成犯罪具有阻碍作用的因素包括能力不足、体力不佳、经验缺乏等方面；3、犯罪分子主观认识错误（对象、工具等）。
二是量的规定性，上述原因足以阻止犯罪分子完成犯罪，如果不能足以改变犯罪分子的主观意志去完成犯罪，而犯罪分子自动放弃犯罪的不应视为意志以外的原因。
当有外因存在时，如何把握犯罪分子心中“量”的尺度呢？笔者认为应对外因（外界阻止因素）与内因（犯罪分子主观心理）作一个客观的分析比较，即如果出现的外因不足以阻止犯罪的完成，而行为人认为足以阻止其犯罪行为而放弃犯罪的视为犯罪未遂。相同的，如果出现的外因客观上可以阻止犯罪行为，而行为人认为不足以阻止犯罪行为而自动彻底放弃犯罪的认定为犯罪中止，所以内因才是区分犯罪未遂与犯罪中止的关键。
本案中，曹某的行为属于强奸未遂还是强奸中止，关键就是看外界的障碍因素是否使曹某认为足以阻碍其完成犯罪。曹某采用骑压的手段控制被害人张某某身体，张某某作为女性，其反抗行为不足以对抗身强力壮的曹某，只要曹某加大施暴力度继续骑压张某某，完全有能力、有条件、有时间实施强奸行为。但曹某在张某某数次大声喊叫与发求救短信后就放弃了暴力行为，表明曹某在主观上已放弃了继续强奸的意图，倘若把此时曹某的停止行为看作是意志以外的原因，那么第二次的强奸行为就不可能存在，说明在当时的情况下，被害人的叫喊反抗与求救短信都没有令曹某感到足以阻碍其完成犯罪，即使客观上已不能，但曹某并没视为阻碍，第二次强奸行为的开始与停止，更能说明曹某将本可以继续下去的犯罪行为自动放弃的主观意志。再者，曹某最终停止强奸行为是在另外一个不确定的外界障碍（同事赶至阻止）之前就进行了，更能说明其主动停止犯罪的意图。不管曹某停止犯罪的动机是慑于法律的威严，还是真诚悔悟，只要是在有可能完成犯罪的条件下，最终出于本人的意志将犯罪停止，都不影响犯罪中止的成立。
犯罪中止是主观和客观的统一，主观上自动放弃了犯罪意图，客观上放弃了犯罪行为或者有效地防止了犯罪结果的发生，具有及时性、自动性、彻底性的三大特征。本案中曹某最终对两次重复侵害的强奸行为的放弃是发生在整个强奸犯罪运动过程中且尚未造成犯罪后果之前的，从整个犯罪行为看，犯罪并未完成，曹某存在继续犯罪的条件，其中止犯罪在时间上存在可能，符合及时性的特征；其次，曹某的停止行为是主动的，合乎主观意愿，不具有被迫放弃犯罪的未遂特征（外因不足以阻止犯罪行为），曹某在客观上有自动停止犯罪的行为且未导致犯罪结果的发生，曹某的中止行为符合主客观相统一的原则；最后，重复与不彻底不能等同，犯罪中止的彻底性要求中止犯罪是坚决有效的，强调有效阻止犯罪结果的发生，一般认为由于时机不成熟、环境不利而伺机再继续犯罪的不能认定犯罪中止，曹某两次强暴行为所处的环境时机、所用的手段都相同，根本不存在期待更适宜的犯罪时机的可能性，况且未造成强奸罪的犯罪结果，其存在重复侵害的行为的法律评价不能孤立的看作是不彻底，最多说明犯罪者中止决心不大、悔悟程度不高，而不影响犯罪中止的认定。在犯罪结果未出现前，行为人自动放弃犯罪的，不管已实行几次重复侵害行为笔者认为定犯罪中止为宜，这样有利于促使犯罪分子在关键时刻幡然悔悟，对于减少、预防犯罪有着积极的意义。
作者单位：江苏省大丰市人民法院