案情：
原告南通市某铸造公司
被告宜兴市某环保设备公司
2002年11月1日，杨某利用被告宜兴市某环保设备公司公章和合同文本以被告的名义与原告签订一份黄铜铸件购销合同（实为定作合同）。合同约定，原告为被告加工规格为φ216хφ40х530的黄铜铸件200件，单价4460元，金额为892000元；质量标准为铜铸件经需方车后表面不可有肉眼所见的针状气孔和其它铸造缺陷，中孔偏度为2mm。并对交货期和其他有关事项进行了约定。合同成立后，原告按照被告提供的图纸购买模具组织生产，将首批规格为φ216х530、重3244.8kg的20件黄铜铸件（该铸件中间钻孔加工后即为规格为φ216хφ40х530铸件）送往被告厂内仓库。第二天在宜兴某农机厂验收时杨某以铸件有气缩孔不符合合同约定为由强行将铸件扣下，要求原告继续生产合格的铸件送去替换。原告经向同行及有关工程师求教，得知现有的生产技术根本无法生产出合同中约定的质量标准的铸件产品，以后便中止履行合同。
2003年9月12日，杨某因采用同样手段在国内诈骗多家企业数额巨大而东窗事发，涉嫌合同诈骗罪被宜兴警方刑事拘留，同年10月12日被逮捕。宜兴市人民法院认定杨某利用合同中设置的质量验收标准陷阱，以对方货物质量达不到合同要求，对方违约为由，将对方所供黄铜铸件当作废品低价进行处理，所得款项不是用于正当经营，而是置他人损失不顾，任意挥霍，随意处分，其主观上根本没有履行的诚意，而是想非法占有他人财物。杨某客观上实施了故意在合同中约定比较高的技术要求，并且在质量验收标准上设置陷阱，从而以对方违约为由，非法占有他人财物的行为。其行为构成合同诈骗罪，被依法判处有期徒刑十五年。原告在得知杨某系利用签订合同故意设置陷阱，构成合同诈骗罪后，将被告诉至南通市港闸区人民法院，请求判令与被告签订的合同无效，由被告返还黄铜铸件20件或折价赔偿97344元并赔偿损失。
另查明，杨某系租用被告宜兴市某环保设备公司的办公室、使用被告的公章以被告名义从事黄铜铸件购销业务实施犯罪的。杨某被判刑后，公安机关追回部分赃物发还给其他受害单位，原告未能从司法机关获得财产损失的退赔。
分歧：本案在审理过程中，存在以下几种不同意见：
一种意见认为，杨某采用在合同中设置质量验收标准陷阱与原告订立加工黄铜铸件合同，通过合法形式掩盖其实施经济合同诈骗的非法目的，签订合同是犯罪构成中的一部分，所订合同行为不再是普通的民事欺诈行为，已违反了刑事法律的规定。被告将公章和办公室借给杨某只是为杨某提供经营方便，对杨某利用公章搞合同诈骗并不明知，合同诈骗是杨某个人犯罪行为而不是职务行为，原告要求返还的黄铜铸件属于杨某诈骗的赃物，本案应当追究犯罪行为人杨某的刑事责任，原告的损失应通过追缴或退赔解决。因为刑事犯罪与经济合同行为分属刑事法规和民事法律调整，杨某利用单位公章和空白合同恶意实施诈骗，已构成犯罪，必须通过刑事程序解决，故本案应驳回原告的请求。
第二种意见认为，杨某借用被告公章通过签订合同的合法形式掩盖其实施诈骗的非法目的，构成合同诈骗罪这点当无异议。但按照最高法院（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》对刑事附带民事诉讼的范围明确规定为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失”，可见经济诈骗犯罪被排斥在通过刑事附带民事诉讼获得民事赔偿之外。因此，按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定，被告无证据证明原告明知杨某是借用被告的公章签订合同实施诈骗，给原告造成经济损失，依法应当承担赔偿责任，原告未能从司法机关追缴赃物中获赔，应当由被告赔偿全部损失。
第三种意见认为，杨某借用单位公章从事民事活动或者进行犯罪活动时，被借用公章的单位就是民事活动的当事人。本案杨某借用被告单位的公章、从内容看，被告单位与杨某类似委托代理关系。合同法第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信代理权的，该代理行为有效。表见代理的前提是无权代理人从事了无权代理行为，而无权代理人的无权代理行为在绝大多数情况下却是一种不正常的行为，包含了行为人恶意，包括犯罪的故意，因此无论行为人的行为是否构成犯罪均构成表见代理，杨某以被告名义签订经济合同以合法形式掩盖非法目的导致合同无效的后果由被告单位承担，原告可以直接要求被告返还黄铜铸件并赔偿损失。
第四种意见认为，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人擅自使用单位公章进行犯罪行为，单位有明显过错的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案应当追加杨某为被告，判决由杨某返还原告黄铜铸件或折价赔偿，对杨某财产不能偿还部分由被告单位承担主要的赔偿责任。由于原告订立合同时也存在审查不严的过错，自己也应承担相应责任。
评析：笔者同意第四种意见。
合同诈骗的犯罪行为给受害人造成损失，作为出借公章的单位如何承担民事责任，应区别情况分别处理。首先要区分诈骗的犯罪行为与合同行为是否重合。如果不重合，那么经济犯罪与合同行为分属刑事和民事法律调整，如单位工作人员以单位名义正常对外签订合同，将取得财物非法占为己有或挪作他用，应由单位承担合同责任。如果诈骗的犯罪行为与第三人签订合同重合，合同内容非委托人之意思，它已不是一般性的欺诈行为，不再由民事法规调整，是故意违反国家经济管理法规，破坏经济秩序，或以各种手段非法侵占合法财产，应受刑罚惩罚的行为。本案杨某个人实施诈骗犯罪，并非被告单位委托的真实意思，对于杨某应负刑事责任，没有疑问。但对受害人造成的损失如何承担，理论上分歧很大，司法实践中做法也不统一。
第一种意见混淆了刑事责任与民事责任两者的区别，刑事规范是调整行为人的行为是否具有刑事违法性，是否应受刑法制裁。而民事法律主要调整民事法律行为所产生的民事责任。刑事案件中的追赃、退赃主要在刑事诉讼程序中担负着证据的职责，在证明作用完成后发还受害人是为避免当事人的讼累，并不能解决行为人以及对行为人的违法行为过错的民事责任问题。因为行为人的民事责任以及对行为人的违法犯罪行为负有过错的自然人，法人的民事责任应通过另行提起民事诉讼解决。第一种意见不正确。
第二种意见，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定，个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。该条个人借用单位公章、空白合同以出借单位名义订立的经济合同，就签订合同本身是民事行为，属于签订经济合同与犯罪不重合的情形，在这种情形下，应追究犯罪人的刑事责任，出借单位对造成的损失承担赔偿责任。但本案形式上是原、被告之间定作黄铜铸件的合同纠纷，表面上是一个正常的民事上的法律行为，实质是犯罪人杨某以非法占有为目的，利用被告单位的名义采用在合同中设置质量验收陷阱实施合同诈骗给原告造成损失，作为出借公章和空白合同书的被告应否承担民事责任以及如何承担民事责任的纠纷。属于犯罪行为与签订经济合同重合，签订经济合同仅是实施诈骗犯罪的一个手段，不应适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条的规定，故第二种意见不正确。
第三种意见的成立与否取决与杨某实施合同诈骗是否构成表见代理。笔者认为犯罪行为不能构成表见代理。因为表见代理制度设立的目的侧重于保护相对人的合法权益，维护交易安全，促进民事流转。构成表见代理的要件包括：1.无权代理人没有获得本人的授权，2.无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件，3.相对人主观上善意且无过错。合同诈骗和民事上的欺诈行为虽然都要虚构事实和隐瞒事实，使相对人在认识上发生错误，但两者却有本质上的区别，那就是代理人有无“非法占有之目的”，表见代理中代理人与本人之间事实上并无委托与受委托关系，本质上无权代理，并不为自己谋利；而诈骗犯罪是假借为被代理人谋利实际是为己。因此代理人有无“非法占有之目的”是区分民法上的欺诈和诈骗犯罪之根本。在理论上表见代理与犯罪不能同时成立。故第三种意见不能成立。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”司法解释规定冒用他人名义的手段实施犯罪行为的，被冒用的人是否承担民事责任，应视其有无明显过错而定。只有被代理人有明显过错的，才承担民事赔偿责任，没有过错不承担责任。如果按第三种意见不管被告有无过错，直接判被代理人承担民事责任，在向善意相对人赔偿后，再按照侵权向无权代理人（犯罪行为人）追偿，是错误的。应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款认定当事人的民事责任。前面已经分析了犯罪行为不能构成表见代理，所以本案承担民事责任的直接责任人是杨某。对原告遭受的损失应当先由杨某赔偿。对杨某不能赔偿的部分，由对损失有过错的人根据其过错大小承担相应的赔偿责任。对于本案，被告将公章、空白合同等对外具有授权性的物件管理混乱、教育不严，负有过错，导致客观上给非正常使用公章的杨某有机可乘，甚至犯罪得逞，给合同相对人原告造成了经济损失，存在过错，应按照其过错大小承担相应的民事责任，原告作为从事铸造行业的企业对被告在合同中有关铸件质量标准设置的陷阱审查不严，也存在一定过错，也应自负一定的责任。被告承担责任的性质应当是补充赔偿责任。
本案刑事案件已经结案，刑事追赃及追还赃物的部分已经发还了其他受害人，原告未能获得赔偿。第二种意见因原告在刑事追赃退赃中未能获赔，就判令被告单位全部赔偿是不符合补充赔偿责任的立法原则的。因为补充赔偿必须是在直接责任人杨某先行赔偿，不足的部分才是补充赔偿责任人赔偿的范围。在未判决及执行前这个数额是不确定的。所以在未对杨某判决及执行前不能判决由本应承担补充责任的被告承担全部赔偿责任。故第四种意见正确。
作者单位：江苏省南通市港闸人民法院