简要案情
原告张某为被告单位招聘的职工，原、被告双方签订了期限为不定期的劳动合同，合同约定有连续3次考核平均处于末位时，被告可以终止劳动合同。
2003年和2004年被告下发文件实施了“末位淘汰制”，其主要内容为每年分三次对员工进行考核，对营业部到年末考核处于最末位的5名职工限期3个月调离本单位，这3个月期间每月只发300元生活费。2003年和2004年度综合考评中原告处于最末第4名和第2名，2004年末的职工大会上被告宣布了将淘汰考核末位的职工。2005年初被告决定终止与原告之间的劳动合同，并通知原告已被淘汰。劳动仲裁委员会驳回了原告的取消非法辞退的请求。随后，原告向法院起诉，要求撤消被告的非法辞退行为。
案情分析
第一种观点：
末位淘汰制没有法律依据，侵犯了职工劳动权益。我国劳动法对有关用人单位解聘职工之规定，没有涉及到用末位淘汰来解聘职工。以“末位淘汰”来替代《劳动法》中规定的解聘条件是有悖法律精神的。“末位”和“劳动者不胜任工作”性质是不同的。如一个劳动者完成了用人单位规定的劳动定额，但其他人都超额完成，劳动者虽排在末位，但并不属于“不胜任工作”。在这种条件下增加劳动定额,显然侵害劳动者利益，不能作为合同解除的依据。以解除双方劳动关系即砸劳动者饭碗为内容的“末位淘汰”制度与其它领域的末位淘汰有本质的不同，不能随意进行，在有关法律规定还没有完备的情况下，应兼顾社会效应，不能生搬硬套。
第二种观点：
认为“末位淘汰”是用人单位引进激励竞争机制的体现，其并不违反法律，相反用人单位需要这种理念，该制度应提倡。这种竞争机制可以充分调动员工劳动的积极性。《劳动法》中“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定实质上就是暗许“末位淘汰”。这种“不能胜任”，只能通过具体的考核制度和竞争来确定。如果用人单位不是以“末位淘汰”为借口摊派下岗，而是根据公开、公平和完善的考核制度来淘汰不合格的员工，操作也没有采取较高的淘汰率等硬性指标，不能说违法。根据《劳动法》第25条第2、3款规定：如果劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”或“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”，用人单位亦可以解除劳动合同。因此就该案的情况来看，“末位淘汰制”是单位的一项旨在加强竞争的规章制度，该单位根据两年测评结果解除劳动合同并没有违反劳动法，但应当根据国家的有关规定给予经济补偿。
笔者认为：
末位淘汰没有法律依据，违反劳动法。末位淘汰作为人力资源管理手段也不是没有价值，可以作为不能胜任工作从而调动工作岗位或培训的重要参考，但是不能作为合同解除的依据。
合同双方在劳动合同中约定单位可以以“末位淘汰”来解聘职工，表面看起来，这似乎体现了“意思自治”原则，不存在什么问题。但劳动合同不同于一般合同。也就是说就一般合同而言，遵循的是“有约定从其约定，无约定从法定”的原则，而虽然劳动合同也是明确双方权利和义务关系的协议，但是它首先是确立双方劳动关系的，而且订立和变更劳动合同还应当遵循平等自愿原则和不得违法的原则的。另外，劳动合同绝大多数出于用人单位之手，是典型的“格式合同”，把“末位淘汰”作为解除劳动关系的条件，就是强加于人，是利用了劳动者在签订合同时所处的被动地位。虽然劳动者为了谋生而签了字，这一条也是无效的，不能以此作为“淘汰”劳动者的依据。劳动法解聘规定是为了用人单位行使对劳动者的管理权，规范用人单位的生产经营过程，但是用人单位劳动纪律和规章制度并不是由其随心所欲而制定的，还要通过相应的法律程序，并且符合国家法律法规。同时，不能把成为“末位”与《劳动法》中规定的违反“劳动纪律、规章制度”等同起来。
笔者认为《劳动法》对“末位淘汰”等具体制度没有规定是法的概括性、稳定性、原则性之需要。但用人单位在制订规章制度时可以用具体条款加以完善：例如“末位淘汰”考核条件应体现客观、公正原则；惩罚、奖励应兼备；内容以理服人、与法不悖；注意征求劳动行政部门意见，向全体员工公示；不定硬性淘汰指标。这样的“末位淘汰”制度才会无可非议。由于该制度在目前尚未形成一个权威的共同的“末位”标准，片面性、随意性较大，人为因素较多，争议也较多。笔者拙见，最佳的解决方法还是依合同办事。劳动者与用人单位订立的劳动合同应尽可能细一些，给予劳动者选择和判断的余地。如果事先双方约定有“末位淘汰”的终止劳动合同条款，可依合同办事。建议因“劳动者不胜任工作”即不胜任工作处于末位而解除合同，要满足以下条件：其一，用人单位能证明劳动者不胜任工作；其二，劳动者要经过培训或调整工作岗位，再次证明劳动者不胜任工作。此外，在程序上，还要依法提前三十日通知劳动者。如严格履行法定条件，劳动合同方能解除。
另外，当用人单位将辞退劳动者时，涉及到经济补偿金问题。有些人认为“淘汰”劳动者是根据相关的规章制度，因此应当视为当约定的条件出现，劳动合同即行终止。因此“淘汰”实质上是劳动合同的“终止”而非“解除”，故公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。
究竟“末位淘汰”制度是否可视为“约定的劳动合同终止的条件”？《中华人民共和国劳动法》中没有明确规定“劳动合同约定终止条件”的类型，因此在实践操作中，很多用人单位就将绩效考核不合格作为劳动合同约定终止的条件。究竟这样操作是否合法是存在一定争议的。我国《劳动法》中对劳动合同的终止采用“狭义说”，即劳动合同的终止不包括劳动合同的解除。劳动合同的终止是指劳动合同因经过一定时间或特殊情况的出现而自动终止。从本案中看，原告与用人单位之间的劳动合同不是自行终止的，其实原告在连续2年业绩考核处末位后，双方之间的劳动合同仍然处于合法的存续状态，而在用人单位行使了单方解除权之后，双方的劳动关系才消失。故本案中用人单位虽然将业绩考核排位靠后作为劳动合同终止的条件，其实质仍为公司单方解除劳动合同，因此，用人单位公司在合法解聘的条件下应支付经济补偿金。
在实践中，如果用人单位将末位淘汰制度作为劳动合同的约定终止条件是不合法的，其实质应为劳动合同的解除。《劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”。为这一条款当中所谓“当事人约定的劳动合同终止的条件出现”是指双方在签订劳动合同时，对因意外事件的出现和当事人失去履行合同能力而不能继续履行合同规定的权利和义务时所作出的前瞻性的终止合同效力的约定，如用人单位破产、劳动者死亡或遭遇自然灾害等。
作者单位：江西省鄱阳县人民法院