案情：
2004年6月6日傍晚，洛阳经贸学院学生习喜凤在和两个同学到洛阳洛浦公园游玩中，于23时15分左右不慎跌入了2米多深的湖里。两个同学忙呼救，洛阳市110指挥中心接到报警立即指令离公园不太远的珠江路派出所民警火速前往出事地点。23时33分，即接到报警后8分钟，值班民警王海涛和他的两位同事来到现场。可是赶到的民警都不会游泳，而且缺乏基本的救助工具，在场群众也没有会游泳的，民警赶快求助110，请求派遣专业打捞队员，110指令维持好现场秩序。直到次日零时10分左右，习喜凤的亲戚习伟高赶到，下水后不到一分钟就把人捞上来了。此时，习喜凤已沉入水中将近1个小时，等候多时的120急救人员迅速实施了抢救，可是40分钟后这个17岁的花季少女因为溺水时间过长，不幸死亡。
习喜凤的哥哥认为，报警时就说有人溺水了，为什么不派会游泳的警察前来救助？而且赶到的警察一没带任何救助工具，二没有采取有效的救助措施，错过了抢救的最佳时机。作为人民警察有义务保护人民的生命财产安全。习喜凤的同学李刚也说如果当时警察立即采取救人措施的话，应该能把习喜凤救上来。河南省洛阳市公安局珠江路派出所民警王海涛却认为围观群众有二十多个，到现场以后，已用强光灯照射水面，水面上啥也看不到。由于当时这几个民警都不会游泳，就问群众，群众也不会游泳，于是求助110派专业的打捞队员过来。自己已经从警20年了，依自己的工作经验在事件中已经尽了职责。河南省洛阳市公安局珠江路派出所所长也认为警察不是万能的，不是什么技能都会。作为水上救护，包括将来毒气泄漏，煤气泄漏，我们确实不掌握这些技能，所以确实不应该承担责任。2004年7月8日，习喜凤的家人以不履行法定职责为由将洛阳市公安局涧西分局告上法庭，向涧西区人民法院提起行政诉讼，要求被告赔偿各项费用共计人民币280800元。
对于本案如何处理，有几种观点：
第一种观点认为，作为一个警察，到现场应该及时采取适当的方式进行抢救，虽然王海涛和同事及时地赶到了现场，但是不会游泳，没有采取适当的方式，在一定程度上，怠于履行法定的救助责任，所以洛阳市公安局涧西分局应该负一定的责任。
第二种观点认为，《警察法》第26条规定担任人民警察应当具备下列条件：1、年满18岁的公民；2、拥护中华人民共和国宪法；3、有良好的政治、业务素质和良好的品行；4、身体健康；5、具有高中毕业以上文化程度；6、自愿从事人民警察工作。这六个条件里没有规定一定要具备哪一种特别的技能，包括游泳的技能。在这个案例中，警察王海涛等采取了一些有效的行动，从事发接到报警电话，6、7分钟就到了现场，之后一直在了解现场情况，知道落水以后，立即去联系救助人员，从整个过程来看，警察在这个职责的履行上比较积极，所以洛阳市公安局涧西分局不应该负责任。
第三种观点认为，民警是否不作为应该以习喜凤的死亡时间来做判断。如果警察到现场之前(习喜凤)已经淹死了，这时他的死和警察没有因果关系。如果事实证明警察到场时人还没有淹死，而且警察不采取有效的措施，洛阳市公安局涧西分局应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。
笔者同意第三种观点，理由如下：
一、警察到现场以后习喜凤还没淹死。习喜凤于23时15分左右跌入了2米多深的湖里，23时33分，即接到报警后8分钟，值班民警王海涛和他的两位同事就已经来到现场。习伟高赶到，下水后不到一分钟就把人捞上来了，等候多时的120急救人员迅速实施了抢救，习喜凤才于40分钟后因为溺水时间过长不幸死亡。此时，习喜凤已沉入水中将近1个小时，可见警察到现场以后习喜凤还没淹死，只是由于赶到的警察一没带任何救助工具，二没有采取有效的救助措施，错过了抢救的最佳时机，才因为溺水时间过长不幸死亡。
二、行政不作为违法的判断
行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员实施）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行或没有正确履行的状态。因此判断行政不作为是否违法应从以下两个标准着手：
（一）行政主体依法具有现实的行政作为义务。现实的行政作为义务是行政不作为违法的核心，也是行政不作为违法构成的基础条件。究竟哪些义务可以认为是行政不作为违法中的行政作为义务？笔者认为，法定的行政作为义务主要来源于五个方面：（1)法律直接规定的行政作为义务。（2)法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责，其中很大一部分是行政作为义务。另外，行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责，从而包容着行政作为义务。（3)行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。从渊源角度分析，这些非立法性规范，虽不是法院和相对人必须适用和遵守的“法规范”，但他们仍然是行政主体的行政执法依据。（4)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。（5)合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务，其中包括行政作为义务。不成文法规范能否产生行政作为义务？由于我国一直盛行成文法，至今理论界仍普遍认为行政法只有成文法渊源，因此笔者认为，不成文法规范不是行政作为义务的产生根据。本案中，《中华人民共和国警察法》第二条规定“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动”、第二十一条规定“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助”。可见，洛阳市公安局涧西分局依法具有现实的行政作为义务。
（二）行政主体能够履行而未履行。第一，行为人必须具备履行被期待履行法定作为义务的能力。德国最高法院的一项判例称：当歹徒侵人别墅时，警察不能以人力不足为借口而拒绝救援，警察之不作为确具违法性，因此，应对被害人损害负赔偿责任。前述判决的归责缘由是：警察当局应该在当时集中到足够的警力，其过错在调配警力方面的义务履行违法，现场的无法救援只是前述违法产生的结果。第二，行为人未履行法定的作为义务。这里的“未履行”不是因客观原因如地震、水灾、火灾等原因不能履行，而是行政主体有履行能力，而它故意不履行，或疏忽不履行，或因认识上的错误而未履行。总之，未履行是出于故意或过失没有履行，而不是不能履行。不能履行是行政主体在当时条件下根本没有履行的可能性。第三，行为人未履行的是法律期待的作为义务。在判断未履行时不能简单地以行为形式（如身体在物理上的动静）或行为动机的消极、积极为标准。在某些情况下，行政主体事实上有身体的动静，甚至进行一定的作为义务履行，但这种作为并不是法律所期待的完整行为，所以，仍构成行政不作为违法。结合本案，由于《中华人民共和国警察法》规定了人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助的行政作为义务，因此作为警察，必须具有保护公民人身、财产安全的技能，警察所在的单位也应对警察进行技能培训。而游泳只是一项简单的技能，不能以不会游泳来推脱责任。第二种观点认为《警察法》第26条规定担任人民警察应当具备的六个条件里没有一定要具备哪一种特别的技能，从而可以不会游泳来推脱责任，笔者认为是不对的，它同样没规定要会射击，难道警察就不用学开枪吗？《警察法》第26条规定的只是担任警察应当具备的一般条件，同时它规定的第3个条件中“有良好的政治、业务素质和良好的品行。”这里业务素质的内容是很丰富的，游泳理应属于业务素质。警察王海涛虽采取了一些有效的行动，从事发接到报警电话到现场用了6、7分钟，知道有人落水以后，立即去联系救助人员。但是他履行的不是法律期待的作为义务，法律期待的作为义务是他要去救人。因为判断未履行时不能简单地以行为形式或行为动机的消极、积极为标准，在某些情况下，行政主体事实上虽有身体的动静，甚至进行一定的作为义务履行，但这种作为并不是法律所期待的完整行为，所以，仍构成行政不作为违法。同时警察未履行法定的作为义务，不是因客观原因如地震、水灾、火灾等不能履行，而是因为不会游泳不能履行。更何况报警时就说有人溺水了，处警的王海涛和他的两位同事却不会游泳，而且缺乏基本的救助工具，作为警察，是让人不能忍受的。
三、行政不作为违法引起国家赔偿有法律根据。虽有学者认为我国没有行政不作为违法引起的国家赔偿责任的法律依据，其理由如下：（1)国家赔偿法没有正面规定；（2) 根据后法优于前法的原则，《行政诉讼法》虽有第11条列举不作为违法的行政诉讼案件的规定，但应以《国家赔偿法》为准；（3)现阶段国力不强。但是笔者认为这些理由是站不住脚的，因为除《行政诉讼法》第11条列举的三类明显的行政不作为违法案件（即行政许可案件、人身权财产权保护案件和抚恤金案件）外，《国家赔偿法》第3条关于：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，和第4条关于“……（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定都可以理解为行政主体因行政不作为违法造成相对人合法权益损害应承担行政赔偿责任的法律依据。
最后，最高法院通过司法解释明确规定了行政机关因不作为而造成对公民权利损害的行为要承担行政赔偿责任。最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定了由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。
综上，笔者认为洛阳市公安局涧西分局应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。
作者单位:广西贵港市港北区人民法院行政庭