[案情]
2007年1月20日下午，被告人王某伙同被告人李某、陈某将其通过网上聊天认识的被害人张女、赵女约到县城一处歌厅唱歌，唱歌结束后，三名被告人以看录相为名将两名被害人约到该县城的一处私人宾馆。到宾馆后，三名被告人即劝说两名被害人辞掉工作，随他们去卖淫。两名被害人当即表示反对并要求离开回家，三被告人则对二被害人实施了缠头发、打嘴巴、不让回家等手段予以恐吓威胁，逼迫二被害人同意回去辞职再随其卖淫，二被害人被迫假装答应。次日下午，被告人王某押着张女到张女所在的工厂办理辞职手续，而被害人赵女则被李某、陈某当作人质看管在所住宾馆里，目的是恐吓张女不要报案，在张女办案辞职手续后再换赵女去办辞职手续。张女到工厂后借机向同事求助，被告人王某被当场抓获。公安机关随后又将被告人李某、陈某抓获。
[争议]
此案经公安机关侦查后，由当地公诉机关以强迫卖淫罪起诉到法院。案件在审理过程中，对此案的定性审判人员之间产生两种分歧意见：
第一种意见认为，公诉机关定性是正确的，本案应当按强迫卖淫罪对三被告人进行处罚。理由是：1、本案主体是一般主体，符合强迫卖淫罪的主体要件；2、主观方面，三被告人具有迫使他人卖淫的直接故意；3、客观方面，三名被告人具有殴打、威胁、非法看押被害人的行为；4、本案被告人的行为侵犯了被害人的人身自由权利及性的不可侵犯的权利，符合强迫卖淫罪的客体要件。故三名被告人的行为符合强迫卖淫罪的犯罪构成，应当按强迫卖淫罪追究三被告人的刑事责任，并在5到10年之间对三名被告人进行量刑。
第二种意见认为，本案应当按非法拘禁罪对三被告人进行定罪量刑。本案三被告人虽然具有强迫他人卖淫的目的，并实施了一些强制行为，但这些强制行为尚不是强迫卖淫的直接行为而仅是预备行为。被告人实施非法限制他人人身自由的行为符合非法拘禁罪的犯罪构成要求。故对公诉机关的定性应当改变。
[评析]
笔者同意第二种意见。所谓强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫、虐待或者其他手段，迫使他人违背真实意愿进行卖淫的行为；所谓非法拘禁罪，是指以非法拘留、禁闭或者其他方法，非法剥夺他人人身自由的行为。就本案而言，三名被告人具有迫使他人卖淫的故意，存在对被害人进行殴打、威胁等行为，从形式上看符合强迫卖淫罪的特征；但三名被告人也具有限制他人身自由的故意与行为，也同时符合作为行为犯的非法拘禁罪的构成要件。在刑法理论上，三名被告人的行为实际上构成了想象竞合犯，即一个行为同时触犯数个罪名。想象竞合犯的处断原则是从一重罪论处，就强迫卖淫罪与非法拘禁罪的法定刑的轻重而言，前者的法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，后者的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，本案似乎应当按强迫卖淫罪定罪处罚。但进一步研究本案案情可以发现，三名被告人虽然具有强迫他人卖淫的犯意的存在，但是该三人要实现该犯意，首先要实现迫使被害人到工厂办理辞职这一目的，然后还要迫使被害人向他人卖淫，其间还要经历寻找卖淫地点、寻找卖淫对象等过程，而这些过程的实现显然存在许多变数。从强迫卖淫的犯意的实现角度看，被告人在案件过程中对被害人所实施的非法看押、殴打或威胁等行为与强迫卖淫的具体实现还有比较远的距离，从犯罪形态上看，此阶段三被告人的行为实际上是一种为强迫他人卖淫而制造条件的行为，因此，案发时被告人的行为只能视为是强迫卖淫的一个预备行为。对预备犯，法律规定可以从轻、减轻或者免除处罚，就本案而言，强迫卖淫的预备犯罪在处罚上应当轻于非法拘禁罪，因此按非法拘禁罪处罚比较适宜。
司法实践中有人从强迫卖淫罪是结果犯的角度来认定本案的定性，认为本案没有被害人卖淫结果的发生，所以不能定强迫卖淫罪，只能定非法拘禁罪。对此，笔者不能苟同。笔者认为，根据强迫卖淫罪的定义，只要行为人实施了以强制手段逼迫他人卖淫的行为，即应构成强迫卖淫罪，至于被强迫卖淫者是否实际实施了卖淫行为，不影响本罪的构成。在刑法理论上，强迫卖淫罪也都认定为行为犯而非结果犯，这种认定更有利于保护被害人的合法权益。但就本案而言，被告人的最终犯意虽然是强迫妇女卖淫，但其对张女、赵女的行为尚表现为迫使她们到工厂辞职而对二被害人进行的非法拘禁，从犯罪形态角度看，此阶段的行为是被告人强迫他人卖淫行为中的预备行为，此行为亦应构成犯罪，因此，本案只能从想象竞合犯角度来认定本案的定性。当然，如果本案被告人直接实施寻找卖淫场所、寻找嫖客或与嫖客进行价格谈判等行为，强迫卖淫的行为即已经构成既遂，其间虽然还存在对被害人的非法拘禁行为，但根据对想象竞合犯的处罚原则，也只能按重罪即强迫卖淫罪进行处罚。
作者单位：江苏省阜宁人民法院