再谈肾脏被盗该如何处罚5月17日，丁吉生同志在中国法院网撰文对《人体器官是否属于盗窃罪的对象》一文进行探讨，案情如下：陈某（女）用姿色引诱受害人到其出租房内，用迷药将受害人迷倒后，伙同刘某和徐某将受害人的两颗肾脏取走，受害人被送往医院，靠维生系统生存，并在等待肾脏捐赠无果后死亡。后陈某、刘某和徐某陆续归案。
本着真理越辩越明的目的，再次对该案进行深入的分析。笔者同意丁吉生同志在《活人身上的器官不属于盗窃罪的对象》一文中所论证的活人身上的器官不属于盗窃罪的对象，但脱离人体的器官则属于盗窃罪的。具体到本案，在陈某、刘某、徐某实施取走受害人肾脏这一行为时，自肾脏脱离受害人人体之后，此时的肾脏已属于盗窃罪的对象。陈某、刘某、徐某在非法占有他人肾脏为目的，取走受害人的肾脏只是盗窃行为的一种手段，从属于盗窃这一行为整体，故陈某、刘某、徐某从受害人身上取走肾脏这一行为构成盗窃罪。至于陈某、刘某、徐某从受害人身上取走肾脏这一行为同时也给受害人的健康权造成损害，发生受害人死亡的结果，这应属于一个行为符合几个犯罪构成要件，属于罪数的想像竞合问题。
我们首先要明白这么一个概念，某一行为构成何罪与按什么罪处罚是两个概念。构成何罪是行为的认为符合几个犯罪的构成要件，而按什么罪处罚则涉及到数罪并罚、择一重罪处罚的问题。行为的行为符合几个犯罪的构成要件不一定要对这几个罪并罚。
就本案而言，陈某、刘某、徐某以非法占有他人财物为目的，采用秘密手段窃取他人肾脏的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪在上篇文章中已进行了分析，但本案是构成盗窃罪与故意伤害罪的想像竞合还是构成盗窃罪与过失致人重伤罪的想像竞合？还需要做进一步分析。
1、本案中陈某、刘某、徐某盗窃他人肾脏的致人死亡的行为是构成过失致人死亡罪还是故意伤害罪？
故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，其在主观方面要求具有非法伤害他人身体健康的故意。刑法的定罪原则是主客观的同一，在本案中陈某、刘某、徐某盗窃他人肾脏的致人死亡的行为在主观上只有非法占有他人财物的故意，而并非追求对他人身体的伤害。再次，故意伤害罪的故意包括直接故意和间接故意，在间接故意伤害的情况下，只能是放任对他人身体健康损害结果的发生，而不能是放任死亡结果的发生。而本案中陈某、刘某、徐某对受害人的死亡是放任死亡结果的发生，故陈某、刘某、徐某盗窃他人肾脏的致人死亡的行为不构成故意伤害罪。
过失致人死亡罪是指因过失致他人死亡的行为，其主观方面是出于过失，这里的过失是对死亡结果来说，至于行为人是有意还是无意不影响本罪的认定。本案中陈某、刘某、徐某主观故意在于非法盗取受害人的肾脏，再转手出让，以获得非法的暴力，其没有杀害受害人的故意。受害人的死亡是实施盗窃行为所带来的后果，陈某、刘某、徐某对此仅存在过失。所以陈某、刘某、徐某盗窃他人肾脏致人死亡的行为符合过失致人死亡罪的构成要件，故陈某、刘某、徐某盗窃他人肾脏致人死亡的行为构成过失致人死亡罪。
2、对陈某、刘某、徐某的犯罪行为是按过失致人死亡罪论处还是盗窃罪论处？
想像竞合是指一个行为触犯数个罪名形态。陈某、刘某、徐某盗窃他人肾脏的致人死亡的行为是过失致人死亡罪和盗窃罪的想像竞合，《刑法》对想像竞合犯按“从一重罪的原则处罚”。根据《刑法》第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。《刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
肾脏的价值如何计算？根据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万至十万元以上的为“数额特别巨大”，第五条规定，对被盗窃数额不能确定的，属于流通领域的商品，按照市场零售价格的中等价格计算。随着医学水平和技术的进步，肾脏移植已经不是一个新鲜的话题，都具有有用性和稀缺性，脱离活体、尸体的组织和器官十分稀缺，通过人体器官移植和人体组织，使需要移植器官和使用人体组织的病患得到救治。人体器官在人类病体的治疗中呈现巨大的价值，肾脏的价值应该属于“数额特别巨大”的范围。
本案中陈某、刘某、徐某盗窃他人肾脏的致人死亡的行为构成盗窃罪与过失致人死亡罪的想像竞合，因肾脏的巨大价值，应按盗窃罪对陈某、刘某、徐某论处。
作者单位：江西省于都县人民法院
来源：中国法院网