[案情]：
2006年11月24日17时许，被告人刘某之妻邵某以前的男朋友陆某打电话给被告人刘某，要刘到阜宁县阜城镇东风路东风加油站处与其商谈邵某欠其3000元债务之事。当日18时许，被告人刘某站在位于东风路边其经营的棋牌室门前，发现有辆微型面包车在东风加油站附近停下，从车上下来几个人，同时接到陆某的电话，告知其已到加油站。
被告人刘某认为对方是要摆场子打架，遂请在其经营的棋牌室中打牌的被告人董某、王某及孙某与其一起去打架。被告人董某临行时还悄悄地在棋牌室内找了1把1尺多长的西瓜刀揣在怀里。被告人刘某、董某、王某及孙某、邵某相继到场后，陆某即与邵某为欠款一事发生争吵，被告人刘某即拳击陆某面部1下，陆某也脚踢邵某1下，双方随即纠缠在一起；被告人董某、王某分别对随陆某同去的李某、魏某实施殴打；孙某因与对方人员熟悉而站在一旁观看。在此过程中，被告人董某伺机拔出藏在怀中的西瓜刀，砍了李某数刀，后被告人董某又冲向陆某，在陆某的右小腿部砍了2刀。经法医鉴定，李某构成轻伤。陆某构成轻微伤。
[裁判要点]：
法院经审理认为，被告人刘某纠集多人并积极参加聚众斗殴，被告人董某持械积极参加聚众斗殴，被告人王某积极参加聚众斗殴，其行为均已触犯刑律，均构成聚众斗殴罪，依法应当对被告人董某判处三年以上十年以下有期徒刑，对被告人刘某、王某判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人刘某、董某、王某案发后自动投案，如实供述了所犯罪行，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。三被告人均能认罪、悔罪，共同赔偿了被害人的经济损失，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款的规定，以聚众斗殴罪，判处被告人刘某有期徒刑一年六个月，被告人董某有期徒刑三年，被告人王某免予刑事处罚。
[评析]：
本案中，被告人刘某为了达到炫耀武力的目的，纠集被告人董某、王某及孙某等人，在加油站这一公共场所，针对为索要债务而来的对方不特定多数人进行殴斗，且被告人刘某、董某、王某均对对方不特定人实施了殴打，其行为已完全具备《刑法》第九十二条规定的聚众斗殴罪的犯罪构成要件，该方的首要分子及积极参加者均构成聚众斗殴罪，即对被告人刘某、董某、王某均应以聚众斗殴罪定罪处罚；其中，被告人董某在斗殴中持有器械（西瓜刀），显然应适用《刑法》第二百九十二条第（四）项的规定，认定为“持械聚众斗殴”；被告人王某作为本起聚众斗殴的积极参加者，与被告人董某未达成配合持械聚众斗殴的意思联络，无持械聚众斗殴的共同犯意，对其以聚众斗殴基本罪处罚。对此，笔者无异议。但被告人刘某作为聚众斗殴的首要分子不对被告人董某的“持械”行为负责，而仅对其以聚众斗殴的基本罪处罚，笔者认为不当。理由如下：
1、从首要分子的法律地位来分析。《刑法》第九十七条规定，“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。” 《刑法》第二十六条又规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”可见，聚众斗殴作为共同犯罪，首要分子对聚众斗殴会造成的危害后果应当有所预见，其主犯的地位决定了其应对其组织、策划、指挥的犯罪结果承担责任。
2、从构成聚众斗殴犯罪的主客观要件来分析。虽然首要分子预谋时未约定是否携带器械，但一旦所纠集的人或其他参与人携带了器械并在斗殴中使用，首要分子发现后又未采取有效措施加以制止，此时应视为其主观故意已发生了转变，具有了持械斗殴的故意，已具备了“持械聚众斗殴”的主客观要件，应以“持械聚众斗殴”对其定罪处罚。
综上，在本案中，被告人刘某作为聚众斗殴的组织、策划者，系首要分子。其虽然在预谋时未明确是否持械，且斗殴时间在能见度较差的傍晚，但由于斗殴场所是在加油站内，光线较好，即使被告人刘某对被告人董某持械砍伤李某的行为未看到，但其对被告人董某持刀砍伤陆某的行为应当看到（因此时陆某正与被告人刘某纠缠在一起）。在此情况下，其对被告人董某将陆某砍伤而不加制止、劝说，而是持放任态度，此时被告人刘某的主观故意已发生了变化，具有了持械斗殴的故意，作为首要分子，其当然应对被告人董某“持械”的行为负责，应以“持械聚众斗殴”对其定罪处罚。
（作者单位：江苏省阜宁县人民法院）