案情：
被告人刘某，男，35岁，无业。曾因盗窃罪被判处有期徒刑，2005年12月10日刑满释放。
2006年1月18日和2月14日，刘某先后3次在某市安钦路采用钻窗入室等方法盗窃陈某某、黄吴某的人民币2000余元和价值3850元的移动电话机、金手链等物。2006年8月18日，刘某因涉嫌犯盗窃罪被查获归案后，主动供述了经查证属实的下列犯罪事实：
2006年3月下旬的一天22时许，刘某将一歌厅小姐带至某市小区其暂住地留宿，次日凌晨3时许，趁该小姐熟睡之机，刘某用羊角锤猛砸其头部，致其重度颅脑损伤死亡，后将尸体肢解并进行异地抛尸。2006年1月3日23时许，在某机关办公大楼内，刘某采用改锥撬碎门窗玻璃的方法，盗窃某机关办公室现金6000余元及价值4200余元的高档烟酒等物。
分歧：
对本案被告人刘某构成故意杀人罪和盗窃罪不存异议；但在审理中争议的问题是：被告人在本案中主动供述余罪的行为是否成立余罪自首？
评析：
笔者认为被告人刘某对故意杀人罪的供述成立余罪自首，但对盗窃罪的供述不成立余罪自首。其理由是：
根据《刑法》第67条第2款规定，余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。余罪自首又称特殊自首或准自首，与一般自首相比，它有着自身的特殊性，不要求具备自动投案的要件，但对成立自首的主体则有较为严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。具体说，构成余罪自首必须符合以下构成要件：
1、适用对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
所谓强制措施，按照《刑事诉讼法》的规定，是指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。此外，一般认为，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，亦应纳入余罪自首的主体范围。这里的传唤，是指司法机关使用传票指令犯罪嫌疑人、被告人在指定的时间自行到案接受讯问。传唤虽然没有直接的强制效力，但它指示犯罪嫌疑人、被告人应负到案的义务，如不履行该项义务将受到强制，因而具有间接的强制的效力，故在法学理论上被称为“间接强制措施”。将受传唤而如实供述司法机关还掌握的本人其他罪行的犯罪嫌疑人、被告人纳入余罪自首的主体范围，符合余罪自首的立法精神。
在司法实践中，还会遇到被采取行政拘留、劳动教养、司法拘留、留置盘查等非刑事强制措施的犯罪分子，如实供述司法机关未掌握的、与被采取限制人身自由的违法行为不相同的犯罪行为，能否“以自首论”的问题。对此应如何处理，法律没有明确。如认定一般自首，他们缺乏自动投案的构成要件；如认定余案自首，又不符合余罪自首的主体范围，故当司法机关遇到此种情况时，往往难以认定。笔者认为，对于此类人员来说，司法机关所掌握的只是他们一般性违法事实，而并非犯罪事实，故不能构成余罪自首，即本罪尚未掌握，何谈余罪？但通常情况下，可以认定为一般自首。由于犯罪分子人身自由受限，不可能做到形式上的自动投案，但前行为——被抓获的被动性并没有实际影响后行为——供述的主动性，犯罪分子在司法机关尚未掌握其犯罪事实时主动供述的行为，完全符合自动投案的本质特征，对此如不按自首处理显然有违自首的立法意旨。
2、供述的罪行是司法机关还未掌握的罪行
所谓“还未掌握”，是指司法机关尚不知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁以及虽有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人。从诉讼的角度讲，这里的“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明”。实践中，有一种观点将“还未掌握”等同于“一无所知”，认为如果司法机关掌握了一定的线索或证据，即使这些证据尚不足以证明犯罪分子构成犯罪，也应认为司法机关已经掌握承这种情况下，犯罪分子如实供述本人的其他罪行也不能“以自首论”。笔者认为，这种观点显然背离了余罪自首制度的立法意旨。我国法律设立余罪自首制度的初衷是给犯罪分子一条悔过自新之路，通过自首而获得宽大处理，不仅对犯罪分子有利，而且也有利于司法机关及时侦破案件，节省人力、物力、财力，提高司法效率。若仅因司法机关掌握了一定的线索或证据，就不“以自首论”，既不利于鼓励犯罪分子悔过自新，也不利于案件及时侦破，更与刑法设立余罪自首制度的初衷相悖。当然，也不能将这里的“掌握”狭义地理解为掌握了犯罪分子的全部犯罪事实及证据。从刑事诉讼的角度看，凡司法机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，往往意味着罪行已被掌握。在这种情况下，即使犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯，向司法机关如实供述了本人的该罪行，也不能“以自首论”。
可见，在司法实践中，根据司法机关掌握案件的线索和证据能否确定在案人可能犯某罪，是判断罪行被掌握与否的重要标准。凡属案件线索已被司法机关获知，并有一定证据证明该在案人可能犯有某罪时，即为罪行已被掌握。否则，应认定为“罪行还未掌握”。但某些案件所表现的是甲地司法机关知道“其他”犯罪发生且已查明犯罪人，但不知道该犯罪人已被乙地司法机关采取了强制措施或判刑，而乙地司法机关则不知道该犯罪人还有其他罪行。对此应如何认定，理论界存在分歧。这实际上涉及如何界定“司法机关”的范围问题，即是泛指所有的司法机关，还是仅指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人被抓获地和已宣判的罪犯服刑地的直接办案的司法机关。如果界定为前者，那么只要全国一个司法机关发现了某一犯罪并查明了犯罪人，就应认为司法机关已经掌握。笔者认为，无论是从刑法鼓励和引导犯罪分子悔过自新的立法精神考虑，还是从确立余罪自首制度的初衷而言，这里的“司法机关”作狭义的理解更符合立法本意。如果对“司法机关”作广义的理解，不但在实践中“以自首论”情况将很难出现，而且会使一些犯罪分子产生“余罪”供与不供一样的想法，从而导致一些“余罪”不能受到及时、有效的惩治，这显然有悖于余罪自首的立法意图，故这里的“司法机关”应当是指具体承办案件的司法机关。现在随着科学技术的迅猛发展，各地区间通讯网络的不断优化，各地司法机关之间快速沟通、进行信息交流已不成问题，对于犯罪分子已被犯罪地侦查机关发布了通缉令，或该犯罪分子已被列为“上网追逃”对象的情况下，也应以抓获地或者服刑地直接办案的司法机关是否实际掌握为标准来认定。
3、主动供述的必须是本人的其他罪行
依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”。倘若如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，则以坦白论。由于《刑法》第67条第2款对“其他罪行”是否包括同种罪行，在立法上并未作限制，这引发了理论界对最高人民法院上述限制性解释的广泛质疑。笔者认为，最高人民法院的解释主要是出于司法便利的考虑。因为犯罪分子在服刑期间供述同种罪行的，尚可先对新发现的罪行适用自首的规定判处刑罚，再把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚。但由于犯罪分子在判决宣告前供述同种罪行是作为一罪处理的，并不适用数罪并罚，如果对犯罪分子的某一次犯罪行为适用自首，那么该自首有无溯及其他犯罪行为的效力，以及在判决书中该如何表达，又该如何适用刑罚等问题会给司法实践操作带来诸多现实的困难。尽管质疑者的某些观点不无道理，但鉴于最高人民法院的解释具有确定的法律效力，司法机关应当严格遵照执行。
综上，本案中被告人刘某在涉嫌犯盗窃罪被羁押期间主动供述了本人其他1起故意杀人事实和1起盗窃事实，这2起犯罪事实，均属公安机关还未掌握的罪行。其中故意杀人罪，与公安机关已掌握的盗窃犯罪属不同种的罪行，因此，被告人刘某对故意杀人罪的主动供述的行为依法成立余罪自首，而其对盗窃罪的主动供述，由于与公安机关已掌握的犯罪属于同种罪行，依据最高人民法院的司法解释，不构成余罪自首。
（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）