[案情]
原告雷均
被告郑富
被告郑富需要改造旧房，请包工头张文找几个人帮忙拆除旧楼，按30.00元一天计算报酬。张文按被告郑富的要求找到原告雷均等三人一起于2006年10月23日上午帮被告拆除旧楼。在施工过程中，原告不慎从楼上摔下受伤。伤后先在某镇卫生院治疗，后又转在县人民医院治疗，用去治疗费8198.40元。其伤经弘正司法鉴定所鉴定为十级伤残，需续医费4000.00元。原告于2006年12月12日诉到法院，要求被告赔偿医疗费8198.40元，住院伙食补助费320.00元，误工费1015.00元，护理费1015.00元，伤残赔偿金5605.60元，续医费4000.00元，精神损害抚慰金3000.00元，法医鉴定费、复印费、剃头费830.00元，交通费300.00元。
[分歧]
本案在法院审理中，法官就争议的焦点问题：是雇佣还是承揽关系各有存疑，各持己见。
一种观点认为：被告与案外人张文是承揽合同关系。因为被告拆楼的工程是口头发包给张文完成的，被告只不过是多嘴多舌多说了几句叫张文找几个人帮忙，可按30.00元一天计酬的话供参考而已，所以被告与张文之间所形成的关系是口头承揽合同关系。原告是张文雇请的工人，不是被告雇请的工人。原告喝酒后施工受伤，本身存在过错。且原告受伤依照法律规定应由承揽人承担赔偿责任，所以被告没有法律上的赔偿义务。
另一种观点认为：原告与被告是雇主与雇员的雇佣关系。原告虽然没有亲自受被告雇请，但是接受被告委托找人的张文雇请帮被告拆除旧楼的，所以张文的该行为应认定是代被告雇请的行为。张文在劳动和报酬领取上与他人均是同工同酬（即按30.00元一天计算报酬），并非高于他人，应认定不是承揽。而原告与被告之间订立拆除旧楼工程的方式并非包工，是按实际天数计算报酬，所以原告与被告之间的关系应为雇主与雇员关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，应由被告承担赔偿责任。
[评析]
笔者赞同是雇佣关系的观点，开展以下分析：
雇佣是指需要从事某项活动的人（雇主），由于自己不能完成此活动，通过直接或托他人请人（雇员）完成此活动，并按照一定约定支付其报酬的活动。
承揽则是指需要从事某项活动的人，由于自己不能完成此活动，通过承包方式将其交给他人去组织施工完成，受益方事先支付或不支付部分费用，然后按照一定约定支付其工程款的施工活动。
本案从表象上看似承揽关系。因为案外人张文是包工头，四处揽活是他的职业习惯；被告找到张文请他拆除旧楼也是符合客观实际的；为了节省开支，被告似包非包，似请非请，把活托咐给张文是内心活动。假如若不发生意外，说承包也好，说雇请也罢，都行！完工即了事。因此，“包”还是“请”在目前的一些当事人眼里并不是主要的，只有钱才是最主要的。雇请可能意味着省钱，承揽可能因估计不准则多花钱。所以，雇请还是承揽都是不规范的。
本案从实质上看是雇佣关系，即审理查明是被告请案外人张文找几个人帮忙拆除旧楼，按30.00元一天计算报酬。这种方法依当地说法叫“点工”，即法语所称雇请，干一天可得30.00元，不同于当地的包工。包工是指把这厂活说好（协议）多少钱，整个包给他人，赚钱失本主家（发包方）不管，活干完成就付钱，那怕10天活1天干完，或1天活10天干完都是包工头自己的，相似于合同法上的承揽。也就是说，事实上原告是受被告委托张文雇请的民工，张文虽然是个包工头，可是张文同原告一样，同样是受到雇请的民工，帮被告拆除旧楼，在报酬领取上均是按照同工同酬给的，张文不能多得一分，其劳动所得等完全在被告的掌控之下，张文不能主宰。这样一种劳动关系有点四不象，点工的成分占据主要，就只能视同是当地的点工。显然要认定它是承揽，被告就越权了，代行的是包工头的权力，所以只能是雇请而不是承揽关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，被告应当承担赔偿责任。一审法院后以雇佣关系作出判决。
（文中人均为化名）
（作者单位：四川省古蔺县人民法院）