[案情]
2005年12月15日凌晨1时许，赵某（男，24岁）下夜班后独自回家，路遇从网吧出来的张某、李某等五名男少年。张某等人即预谋向赵某索要财物，随后，李某故意上前与赵某相撞，张某等人借口李某被撞而拦住赵某，先以言语要胁，要求赵某将李某送去医院检查。当赵某道歉后继续前行时，张某、李某等人又从背后围追上来，欲殴打赵某劫取钱财。赵某遂用随身携带的菜刀挥舞两下，将冲在前面的张某砍中。后张某被送往医院，经抢救无效死亡。
[分歧]
此案在审理过程中，对于被告人赵某的行为如何定性，存在多种观点：
第一种观点认为，赵某的行为不是正当防卫，而构成故意伤害罪。理由是：赵某在人身与财产安全尚未被侵害时挥刀砍人，其主观上应当能够明确知道自己的行为可能造成的后果；客观上，其行为也实际造成了他人因伤致死的恶果。
第二种观点认为，赵某的行为属于正当防卫，不应负刑事责任。理由是：事发时正值深夜，张某一行人从网吧出来，为获取上网所需钱财，物色独自行走的赵某，先故意上前碰撞赵某，此为寻衅滋事；后以言语威胁，要求赵某将“被撞”的李某送去医院检查，此为敲诈勒索。当赵某道歉后继续前行时，张某等人合伙从后面围追上来，准备殴打赵某并抢劫财物。赵某感到情况紧急，为了保护自身人身及财产安全而挥刀，此时，赵某不可能预见到自己的行为会发生什么样的后果，至于最终张某被砍中，经抢救无效死亡的结果，是赵某所不能预料的。因此，本案是正当防卫。
第三种观点认为，赵某的行为构成提前防卫。理由是：赵某对于防卫的时机把握不妥，在不法侵害尚未发生或者说还未到来时就预先防卫，显然构成故意伤害罪。
第四种观点认为，赵某的行为构成防卫过当。理由是：赵某挥刀的行为具有防卫的性质，但明显超出必要的限度，属于防卫过当。
[审判]
某法院经过审理认为，张某等人具有谋取财物的不法行为，被告人赵某面对不法侵害而挥舞随身携带的菜刀具有防卫的性质，但防卫过当，其行为明显超出必要的限度，已构成故意伤害罪，但应减轻处罚。另外，被告人赵某无前科劣迹，系初犯，归案后能积极赔偿被害人损失，并已得到被害人亲属的谅解，可以酌情从轻处罚并适用缓刑。最后以故意伤害罪，判处赵某有期徒刑三年，缓刑四年。
[评析]
本案牵涉到对不法侵害的正当防卫问题。为及时有效保卫国家、公共利益和公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，我国刑法明确规定了正当防卫不负刑事责任，以法律的形式赋予公民正当防卫权，为公民在无法及时得到国家公权利保护的紧急情况下的私人救济提供了一种合法武器，这不仅有利于支持和鼓励公民积极同违法行为作斗争，同时也有利于预防犯罪。正当防卫所针对的行为必须是不法侵害，此处的不法侵害可以是达到犯罪程度的违法行为即犯罪行为，也可以是没有达到犯罪程度的违法行为，可以是单个人的不法侵害行为，也可以是数人共同侵权或共同犯罪行为。现实生活中的，防卫形式千姿百态，面对不同的不法侵害情形，如何准确认定正当防卫及其他非正当防卫行为，司法实践及刑法理论界存在较大争议。因此，现实中同类案件却存在不同的处理结果，影响了司法统一性及法律的权威性，对此类案件进行必要的探讨，具有很大的现实意义。
上述四种观点争议的焦点，在于赵某的行为是否是防卫行为，是否超出必要的限度。因此，要对赵某的行为进行准确定性，就必须：一要解决是否存在不法侵害的事实认定；二要解决正当防卫与假想防卫、事先防卫、防卫过当的界定。通过对本案所涉法理知识与事实证据的梳理，笔者赞同第四种观点，即赵某的行为属于防卫过当。理由如下：
（一）不法侵害客观存在，赵某的行为不是假想防卫
假想防卫是指行为人由于认识上的错误，在事实上不存在不法侵害的情况下，误认为有不法侵害的发生，而对对方实施所谓防卫而造成无辜损害的行为[1]。假想防卫最大的特点在于，客观上没有不法侵害的存在，但由于假想防卫人认识上的错误而认为有不法侵害的存在，从而采取行为导致对方无辜受害。本案中。张某一行人多人凌晨从网吧出来，为寻找上网费用，而将下夜班单身行走的赵某选定为谋取财物的对象。张某等人对于谋取财物具有概括故意，要么是敲诈勒索，要么是抢劫。从事态发展来看，张等人某首先采取了敲诈勒索的行为，但在敲诈勒索未果时依然不死心，继续围追赵某，目的是要殴打赵某以强行劫取财物。因此，无论是先前的敲诈勒索行为，还是正在转化中的抢劫行为，都是不法侵害。本案有现实的不法侵害存在，赵某并没有认识上的错误，张某等人并非无辜的受害者，故本案不是假想防卫。
（二）赵某的行为不是提前防卫
提前防卫是防卫不适时的一种，防卫不适时是指行为人在不法侵害尚未开始或已经结束时实施的加害行为，包括提前防卫与事后防卫两种。行为人在不法侵害尚未开始的情况下，预先对有犯意表示、犯罪预备而尚未着手实施侵害的人加害，是提前防卫；而在不法侵害结束后采取的报复损害行为是刑法理论上的事后防卫。对于防卫不适时的处理一般遵循这样的原则，即在行为人对不法侵害是否正在进行发生认识错误的情况下，防卫不适时应作为过失犯罪或意外事件处理；如果行为人明知不法侵害尚未开始或已经结束而实施防卫行为的，应以故意犯罪追究刑事责任。
如前文所讨论的，本案的不法侵害是客观存在的，从直接表现的敲诈勒索不法行为，到继续演变的抢劫行为，其间存在不法侵害状态的演变及继续，不法侵害已经开始而且尚未结束，因此赵某的行为正好实施在不法侵害状态的存续期间，不是提前防卫。
（三）赵某的行为是防卫过当
我国刑法第20条共有3款，其中第1款规定了正当防卫，又称为一般防卫，第2款规定了防卫过当，而第3款则规定了特殊防卫，也称为无限防卫。对于一般防卫而言，存在防卫过当的情形，而对于特殊防卫而言，则不存在防卫过当的情形。防卫过当具有正当防卫的大部分特征，只是在防卫强度上超出必要限度，从而应对其造成的重大损害承担刑事责任。本案中，赵某的行为是防卫过当，具体分析如下：
第一，本案不是特殊防卫。我国刑法第20条第3款规定的特殊防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。对于特殊防卫应从以下几方面来解读：第一、防卫范围是特定的。特殊防卫必须针对的是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及到人身安全的暴力犯罪。特殊防卫所针对的不是一般侵害行为，而是遇到了犯罪行为的侵害才能实施，其中行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架系指具体的犯罪手段，它们的特点是以暴力犯罪的形式出现，而且它们必须严重危及防卫人的人身安全，但并不要求达到构成具体的罪名。其中的暴力犯罪是指不法侵害人实施杀害、伤害或其他对人身实施的各种强制行为。第二、防卫时间是特定的。只有针对正在进行的严重暴力犯罪，才能允许实施特殊防卫。而所谓的正在进行是指暴力犯罪行为已经开始但尚未结束。如果在暴力犯罪行为尚未开始或者已经结束实施防卫就不构成特殊防卫。第三、防卫人的防卫目的必须在于保护人身安全。这与一般的正当防卫有别，特殊防卫的目的仅出于保护人身安全，而不包括财产安全。此处的人身安全可以是防卫人自己的，也可以是受到暴力犯罪行为侵害的其他人的。
本案中，不法侵害包括敲诈勒索与抢劫两种行为，并以前者为直接表现形式，对于抢劫还处在准备实行阶段，只是具有被抢劫的潜在危险性，因此，本案不符合特殊防卫的防卫范围及防卫时间。另外，赵某在实施挥刀的行为时其人身并没有受到暴力犯罪的直接侵害，其防卫的目的不是仅出于保护人身安全，更主要的是保护财产安全，因此也不符合特殊防卫的目的要求。综上所述。本案不是特殊防卫。
第二，本案不是一般的正当防卫，而是防卫过当。刑法第20条第1款规定的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。刑法第20条第2款规定了防卫过当，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当是指防卫行为明显超出必要的限度，造成重大损害的行为。防卫过当的特征可以表述为：具有正当防卫的大部分特征；行为人的行为明显超出必要的限度；造成了重大损害。本案中，赵某挥刀的行为具有正当防卫的大部分特征，但由于其强度明显超出必要的限度，从而不构成正当防卫，而只构成防卫过当。因为：
1、赵某的行为符合正当防卫的起因条件。依据刑法规定，正当防卫需要具备以下条件：防卫的起因条件、防卫的时间条件、实施防卫的主观条件、防卫的对象条件及防卫的强度条件[1]。不法侵害是实施正当防卫的起因条件，从性质上而言，不法侵害具有社会危害性与违法性，从对象而言，不法侵害可以针对国家和社会，也可能是针对个人，既可能是针对他人的，也可能是针对本人的，既可能是针对人身权利，也可能是针对财产及其他利益；从外延上而言，不法侵害可以是犯罪行为，也可以是没有达到犯罪程度的违法行为。本案中张某等人具有敲诈勒索与抢劫两种不法侵害行为，赵某的人身与财产安全受到不法侵害，因此本案符合正当防卫的起因条件。
2、赵某的行为符合正当防卫的时间条件。正当防卫的时间条件是指可以实施正当防卫的时间，刑法规定，必须针对正在进行的不法侵害，才能实施正当防卫，而所谓的正在进行的不法侵害，是指不法侵害已经开始而且尚未结束。对于什么是不法侵害已经开始，刑法学界有不同的观点。着手说主张，不法侵害已经开始是指不法侵害行为已经着手，着手是指行为已经开始实施刑法分则规定的某种犯罪构成客观要件的行为；进入现场说则主张，不法侵害是否开始应以侵害人是否进入侵害现场为准；而折衷说则主张，不法侵害开始一般应以着手作为标准，但有时不法侵害尚未着手，而对侵害的客体的严重危险已迫在眉睫，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机，此时也可以实施正当防卫。不法侵害尚未结束是指不法侵害行为尚在继续进行或者行为虽然已经结束但侵害行为所造成的危害结果尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止侵害行为或即时即地挽回损失。对此如何认定，刑法学界有不同的观点：有以不法侵害的危险状态是否排除为标准，有以侵害行为是否停止为标准，有以不法侵害人是否离开现场为标准，有以侵害状态是否继续为标准。通说认为，危险状态排除说较为符合立法精神，即不法侵害的结束是指这样的时刻，在此时刻，不法侵害已经停止或者不法侵害造成的结果已经出现，即使实施防卫行为，也不能阻止危害结果的发生或即时即地挽回损失，即使不实施正当防卫，也不会发生危害结果或者危害结果也不致再进一步扩大。本案中，张某数人为了谋取赵某的财物而具有敲诈勒索与抢劫的概括故意，其不法行为先直接表现为敲诈勒索行为，后向抢劫行为过渡演变。不法侵害行为已经开始而且并没有结束，尚处在继续中，故本案符合正当防卫的时间条件。
3、赵某的行为符合正当防卫的主观条件。实施防卫的主观条件是指行为人必须是出于防卫的目的而实施的，防卫的目的是为了保卫合法利益。赵某为了保护自己的人身及财物不受非法侵害才出手防卫的，故也符合正当防卫的主观条件。
4、赵某的行为符合正当防卫的对象条件。防卫的对象条件是指防卫行为必须是针对不法侵害者本人进行。对于共同犯罪，因为每个共同犯罪人都参与实施了共同犯罪行为，因此防卫人对每个实施共同犯罪的行为人都可以进行防卫。但在共同犯罪的场合，只有对实行犯才能进行正当防卫，而对于教唆犯、没有到犯罪现场的帮助犯，由于他们没有直接实施犯罪行为，故对他们不能实行正当防卫[3]。本案中，不法侵害人张某共五人，当敲诈勒索未果后，只有张某、李某等四人继续实施不法侵害行为，他们都是不法侵害行为的实行犯，他们也都是赵某进行防卫的对象。赵某挥刀进行防卫时，只是想制止他们的不法侵害，并没有直接伤害谁的故意。赵某的行为符合防卫的对象条件。
5、赵某的行为不符合正当防卫的强度条件。防卫的强度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度，造成重大损害。如何确定防卫的必要限度，刑法理论对其界定有三种观点：基本相适应说、必需说及适当说。基本相适应说认为，必要限度是指防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相当。必需说认为，必要限度是指制止住正在进行的不法侵害所必需的行为的限度，即不如此实施该行为则无法有效制止不法侵害。适当说则主张，应将上述两种观点有机结合而不是对立分开，必要限度的确立应以防卫行为能否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害造成损害的性质、程度大体相适应。适当说为目前通说。
笔者以为，确定某一行为是否防卫过当，可从三方面分析：一要分析防卫时的客观条件，如时间、地点、环境等情况对防卫的影响。二要分析侵害方面的情况，如不法侵害的性质、侵害人的人数和体力、所采用的手段、工具等。三要分析防卫方面的情况，如是否为了制止较轻的不法侵害，保卫较小的利益而采用激烈的防卫方法；是否对单纯的财产侵害用杀害、重伤侵害人的方法防卫；是否可以用明显缓和的手段制止住不法侵害时，却采用激烈的防卫手段造成不应有的危害结果。本案中，赵某保护的更多的是其财产，却用刀砍人，其保卫的法益明显小于其侵害的他人人身法益，而且赵某原可采用较缓和的方法来制止不法侵害，因为不法侵害者并没有对其人身造成损害。因此，从情节、手段及方法上来看，赵某的行为超出了必要限度。
综上，赵某的行为不是正当防卫，而是防卫过当。
参考资料：
[1] 孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社，2002年5月版，第120页。
[2] 同上，第116－119页。
[3] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第710页。
作者单位：
江苏省新沂市人民法院
江苏博事达律师事务所