[案情]甲公司有几辆挖掘机需对外出租，2006年3月20日，赵某因施工需要，便与甲公司签订租赁合同，租赁甲公司的挖掘机进行施工，合同约定由赵某每月支付租赁费17000元，司机李某随车，工资由甲公司支付。在该挖掘机在工地施工期间，不慎将地下埋藏的军用光缆挖断，司机李某因破坏军用光缆罪被逮捕，挖掘机亦被视为作案工具被公安机关扣留。甲公司持租赁合同多次向公安机关索要挖掘机，公安机关一直以其系作案工具为由不予理会。
[分歧]
甲公司对破坏军用光缆造成的损失是否应承担责任及挖掘机损失由谁承担的问题，存在以下几种不同意见：
第一种意见认为，甲公司不应承担责任。这种观点认为，该案造成的损失系由甲公司与赵某签订租赁合同后，在租赁合同履行过程中所产生的，甲公司在与赵某签订租赁合同后，该公司除对该车享有所有权及车司机李某享有身份上隶属关系外，其他作为物上的占有、使用、收益的权能均进行了转移。也由此，对由该车所产生的一切风险亦相应地进行了转移。因此，甲公司对破坏军用光缆造成的损失不承担责任。因自双方签订租赁合同后，挖掘机由赵某占有，即使在挖掘机被公安机关扣押，赵某虽不直接实施控制，如挖掘机在此期间灭失或损坏，赵某仍要承担赔偿责任。
第二种意见认为，甲公司应承担赔偿责任。这种观点认为，该车虽系在租赁合同的履行期间对国家财产造成损害，但该车的真正车主系甲公司，且该司机李某亦系甲公司职工，工资并由甲公司开支，由此可证明，该司机李某履行的是职务行为。根据《民法通则》第四十三条规定， 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。公民、法定代表人在履行职务过程中所为的行为为职务行为，其行为后果由法人或雇佣人承担的规定，该公司司机李某在履行职务行为期间对国家或他人财产造成的损害，应由其法人甲公司承担责任。例如在交通事故中，车辆出现交通事故，而真正的车主承担赔偿责任一样，此案不应作为例外。对于该车本身所发生的损失，因由该车造成的损失由甲公司承担，该车自身的损失亦应由甲公司自负。
第三种意见认为，赵某和甲公司对破坏光缆造成的损失承担连带赔偿责任。赵某和甲公司并非租赁关系，而构成承揽合同关系，对作业中造成的他人损害，应该按照注意义务承担责任。本案中，对军用电缆，双方均负有注意义务，理应对损害的发生承担责任。至于，其内部责任，要按照过错的大小予以处理。
[评析]笔者同意第三种观点。
一、甲公司和赵某之间的关系为租赁关系还是承揽关系。
甲公司和赵某虽然签订的是租赁合同，租赁甲公司的挖掘机进行施工，由赵某每月支付租赁费17000元，但合同同时约定司机李某随车，工资由甲公司支付。实际上，甲公司是利用自己的机械和技术力量为赵某提供服务，符合了承揽关系的特征。而依据《合同法》第212条，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，甲公司并非单纯地将挖掘机交付赵某使用，挖掘机实际上在甲公司司机李某的控制之下，赵某只有通过司机李某才能使用该挖掘机，并不能直接使用该挖掘机，因而甲公司实际上是按照赵某的指示要求来工作，具有了承揽关系的特征。合同法第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，司机李某按照赵某的要求工作，没有规定具体的工作成果，似乎和合同法第251条“交付工作成果”的规定稍有不符，但是，交付工作成果可以做多种理解，其中只要完成指示的任务也应该认为是交付工作成果。
二、本案谁应该承担破环军用光缆的侵权责任。
由于甲公司和赵某之间是承揽关系，对外造成的侵权责任就应该从有无注意义务去分析。本案中，对军用光缆的的侵权行为实际上是由赵某和甲公司、司机李某共同完成的。施工人赵某、承揽人甲公司以及司机李某均负有按照规范谨慎施工的义务。施工人赵某对所施工的地段负有向有关部门申请，了解地段的情况，通知承揽人注意事项的义务。而承揽人甲公司也负有同样的注意义务，作为承揽人，专业的挖掘作业公司，理应教育职工注意相关的标示，认真了解有关地段的情况。司机李某作为直接的操作人员，更负有特别的注意义务。本案中，司机李某被判刑，表明其未按照有关规程谨慎操作，致使军用光缆被挖断，理应承担相应的民事责任。由于司机李某是职务行为，作为雇主的甲公司负有连带责任。如果因为甲公司和赵某都疏于了解地块的有关情况造成了损害，应共同承担连带责任。对甲公司和赵某内部责任的划分，也应该依据双方的注意义务的大小承担责任。如果赵某尽了通知义务，损害由于承揽方甲公司不慎造成，对此内外有别，对军用光缆的使用人或者所有人而言，赵某对损害的发生也负有监督不力、管理不到位的责任，就应和甲公司共同承担连带责任；就内部而言，承揽方应该对给赵某造成的损失承担责任。
（作者单位：山东省齐河县人民法院）