[案情]：
冯某，女，25岁，曾做过卖淫女，自两年前得了淋病就没有再卖淫。一年前，冯某与韩某相识并搞起了恋爱，恋爱两个月后二人同居并自愿发生了性关系（没有采取任何措施），同居两个月后韩某感到下身不适，经到医院检查医生告知：“得了淋病，而且已错过最佳治疗期间，要根治非常困难，并且将失去生育能力。”在韩某的追问下，冯某道出了自己从事过卖淫并因此被染上性病的实情。韩某一气之下向公安机关报了案，要求追究冯某的刑事责任。经公安机关组织法医对韩某的淋病进行鉴定，结论为：重伤。
[分歧意见]：
对本案如何定性有三中不同意见。
第一种意见认为，冯某明知自己有性病发生性关系可以传染给他人，仍与他人发生性关系且传染了性病，构成传播性病罪。
第二种意见认为，冯某明知自己有性病与他人发生性关系可以造成他人伤害，客观上她实施了与他人发生性关系的行为并给他人造成了伤害，构成故意伤害罪。
第三种意见认为，冯某虽然明知自己有性病与他人发生性关系可以造成他人伤害，且也通过发生性关系给他人造成了伤害，但根据“罪刑法定”原则，由于《刑法》对冯某这种行为并没有明文规定，所以，其行为不构成犯罪。
[评析]：
笔者同意第二种意见，认为冯某的行为构成故意伤害罪。理由如下：
首先，冯某的行为不构成传播性病罪。我国《刑法》第360条对传播性病罪是这样规定的：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。” 冯某虽然曾做过卖淫女，但她传染性病给韩某并不是在卖淫过程中，而是在停止卖淫后的恋爱过程中，韩某就更不是嫖娼了；冯某传染性病给韩某是在二人恋爱过程中发生的。虽然传播了性病，但不符合传播性病罪的法定特征，因而不构成传播性病罪。
其次，冯某的行为构成故意伤害罪。故意伤害罪是指故意非法地损害他人身体健康的行为，只要行为人主观方面有伤害他人的故意，客观方面实施了伤害他人的行为即构成故意伤害罪。冯某在主观方面明知自己有性病发生性关系可以传染给他人仍然恣意为之，至少可以认为是对他人身体伤害的放任，这符合犯罪构成中关于间接故意的特征；在客观方面冯某的行为造成了他人身体健康的损害。身体健康的损害有常见的，也有不常见的；既有对人身外部组织的残缺和容貌的毁损，也包括对人体内部组织、器官的破坏——减弱或者丧失正常的功能。我们常见的人身伤害是造成人身外部组织的残缺和容貌的毁损，但不能因此否认不常见的对人体内部组织、器官的破坏——减弱或者丧失正常的功能这种人身损害就不是损害。本案中，冯某的行为造成了韩某性器官的破坏并使其丧失了生育功能，且达到了重伤的程度，认定为是人身伤害是没有问题的，而认定韩某人身伤害的原因是由于冯某的行为造成的也是没有问题的，因而可以说冯某的行为构成了故意伤害罪。
认为冯某的行为属于法无明文规定，根据罪刑法定原则不构成犯罪的观点，是对法无明文规定不为罪的曲解。法律不可能将各种各样的犯罪手段都规定到刑法中来，人们只能是根据法律条文的基本精神来判定某种行为是否构成犯罪。以故意伤害罪为例，刑法不可能将纷繁复杂的伤害他人的各种手段都列举无遗，而只要规定行为人在故意心理的支配下实施的行为造成了他人的人身伤害即可，本案行为人冯某即是如此。
（作者单位：黑龙江省虎林市人民法院）