[案情]：
被告人李某因犯强奸罪被判处有期徒刑五年，于2001年刑满释放。2005年底，被告人李某在某休闲中心衣柜内，窃得黄某现金6000元。作案后，李某出于害怕主动向公安机关投案，如实供述了自己犯罪事实，又提供线索协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人，并退清赃款。庭审中认罪态度较好，被法院以盗窃罪判处拘役六个月缓刑一年，罚金6000元。
[分歧意见]：
判决后，对是否应认定李某为累犯的问题上，产生争议并引起了广泛的讨论，形成了两种不同的意见。
一种观点认为，李某的行为不构成累犯，理由是：虽然对照李某的犯罪数额，可能判处有期徒刑并处罚金，但如结合李某犯罪后自首、立功、主动退赃、预先缴纳罚金保证金等表现，则应当判处拘役以下刑罚。虽然李某有前科，但不应当认定李某为累犯，只能以其有前科在法定刑内从重处罚。
另一种观点认为，李某的行为构成累犯，理由是：李某前罪是故意犯罪，后罪的法定刑应为三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或单处罚金，结合到李某的犯罪数额，应当判处有期徒刑。本案应先认定累犯再结合自首、立功之情节，依法适用刑法。
笔者赞同上述第一种意见。
[评析]：
我国刑法第65条之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外。一般都认为，累犯构成条件包括：（一）主观要件。前罪与后罪都是故意犯罪，如果前罪或者后罪是过失犯罪，或者都是过失犯罪，均不能构成累犯；（二）刑种条件。前罪和后罪都必须是较重的罪，即前罪被判处的刑法和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑或者死缓等刑种；（三）前提条件。后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后。如果不是发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后，而是发生在前罪刑罚执行期间，则不能认为是累犯；（四）时间条件。后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年以内。
本案中，李某因犯强奸罪被判有期徒刑，刑满释放后五年以内以再犯盗窃罪，对照累犯的构成要件，其已经具备了累犯应有主观要件、前提条件、时间条件，至于刑种条件则是本案争议的焦点。如果再犯的是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，就应当认定为被告人构成累犯，否则就不是累犯。由此带来了一个问题，“应当判处有期徒刑以上刑罚”是法定刑？还是宣告刑？抑或是中间状态的一种过渡刑期？笔者认为，“应当判处有期徒刑以上刑罚”只能是一种过渡刑期。司法实践中经常出现，后罪的刑种达不到有期徒刑以上的刑罚，而对再犯行为不认定累犯的现象。
第一，把“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为法定刑不符合《刑法》的规定。《刑法》65条已经明确规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。在我国《刑法》中，目前没有规定单位累犯问题，仅就自然人犯罪而言，《刑法》分则对每一种罪设定的刑罚都包涵着有期徒刑，如果将其理解为法定刑，只要表述成：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯新罪的，是累犯。同时，从对累犯从重处罚的要求也能看出，前后罪都要有较大的社会危害性。显然，如果后罪仅是管制、拘役、单处罚金、免予刑事处罚，说明其主观恶性并不深、人身危险性还不大，并不需要从重处罚。
第二，把“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为宣告刑也不符合《刑法》总则的精神。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”决定刑罚（该处指宣告刑）前，应当先认定“累犯”的情节，而认定“累犯”的先决条件是新犯之罪应当“判处有期徒刑以上刑罚”。同时，“宣告刑”应当理解为宣布并公开告知的刑罚，既然已经是宣告刑，也就无法再“从重”。根据这一逻辑关系，“应当判处有期徒刑以上刑罚”只能是中间状态的一种过渡刑期。对可能被认定“累犯”的被告人而言，如果同时存在自首、立功等从轻、减轻情节的，应当先考虑轻罪情节，从而得出一种过渡刑期，之后再考虑“再犯”的情节。符合累犯的刑种条件，再认定累犯，并依法从重处罚。
综上所述，对李某再犯新罪的量刑，应当在结合被告人的犯罪事实、以及其犯罪后表现，先定罪并给出中间状态的一种过渡刑期。如果过渡刑为有期徒刑以上刑罚，则认定该被告人是累犯，依法应当从重处罚。如果过渡刑为拘役以下刑罚，不应认定为累犯，先前的犯罪只能作为酌定情节，适当从重处罚。
（作者单位：江苏省扬中市人民法院）