[案情]
2003年夏一天下午，被害人王某与甲、乙同在甲的邻居袁家玩。当晚10时许，王要回家，因乙与王女是同学，甲、乙表示愿意送王女回家，二人并商量在送王回家路上奸淫王女。后甲开来自己家的车，与乙一起送王回家，当车行至两镇之间无人居住的一路段时，二人谎称车坏停车，下车商议决定轮流奸淫王女。先由乙上车，因其与王女同学，王女发现乙神色不对，就与乙谈在学校时的人和事，分散乙的注意力，乙迟迟未动手。甲见乙不动手，就让乙下车，自己上车将王女拽至后排卧铺，强行扒王女衣服，因在车内地方小，王女又反抗，甲喊乙帮忙，乙上车帮助按住王女手臂，甲将王女强奸，因王女极力反抗，此时路上又有车辆经过，乙以为是派出所查夜的，遂告诉了甲，甲强奸未遂，乙即驾驶车辆逃离现场，返回甲家中。在甲家中，乙又将掺有性药的水拿给王女喝，因水有异味，王女没喝，后王女跑到其他人家休息。二被告人案发时均不满十八岁。
[分歧]
对二被告人的行为构成强奸罪，一种意见认为，被告人甲、乙相互结伙，采用暴力手段，轮奸少女，虽由于其意志以外原因未得逞，其行为均已构成强奸罪（未遂），应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项规定对二被告人定罪量刑。理由是：二被告人事前两次商议在送王女回家的路上强奸王女，有轮奸的通谋，而且甲已实施了强奸行为。乙只是帮助了甲实施强奸，自己没有实施强奸行为，不是其不想实施，而是其发现有车辆经过，以为是派出所查夜的，加之王女极力反抗，是由于被告人意志以外的原因未遂的，故二被告人的行为符合《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定，属二人以上轮奸妇女。
另一种意见认为，对二被告人应适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定定罪量刑，被告人甲属强奸罪未遂，被告人乙属强奸罪的帮助犯，二被告人的行为不构成轮奸，不能适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定量刑。理由是:轮奸不是一个单独的罪名，而是结果加重犯。本案中，二被告人虽然有对王女轮奸的意图，但事实上只有甲实施了强奸行为，乙尚没有实施对王女的强奸，只是帮助甲强奸王女，没有轮奸结果的出现，对二被告人不能按轮奸对待。
[评析]
合议庭采纳了第一种意见，即对二被告人应适用刑法第二百三十六条第三款第（四）项，第二十三条第一、二款的规定定罪处刑。
根据我国刑法的规定，强奸罪是一种直接故意犯罪，存在着既遂、未遂、中止、预备的情形，如果仅以二人以上只有共同的强制行为，还没有轮流奸淫同一妇女，就认为其行为不能认为是轮奸，那就违背了立法的本意，放纵了犯罪分子，使罪与刑不能相适应。
首先，从刑法第236条的立法本意来看，强奸罪一般在3年以上10年以下有期徒刑这一法定刑幅度内处罚，但有下列五种情形的，应在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这一法定幅度内处罚： 1、强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的。 2、强奸妇女、幼女多人的。3、公共场所当众强奸妇女的。 4、二人以上轮奸的。 5、致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 该条款规定的加重处罚既有因结果而加重，也有因情节而加重的，上述五种法定加重处罚情形中，前四种属于情节加重犯，后一种属于结果加重犯。也就是说，加重犯（构成）既有结果加重犯，又有情节加重犯。轮奸是情节加重犯而不是结果加重犯，只要二名以上被告人有轮奸的故意，且部分被告人实施了强奸行为，所有的被告人都应适用轮奸的条款。
第二，从语义解释来看，轮奸的意思即为轮流奸淫，即二人以上轮流强行与同一妇女发生性行为。轮奸是强奸罪的一种，也存在着既遂和未遂等情形。从刑法第二百三十六条第三款第（四）项表述为“二人以上轮奸的”来看，我们可以认为只要是有共同轮奸的故意，也实施了强制行为，由于被告人意志以外的原因没有进行轮流奸淫或部分被告人没有奸淫，也成立轮奸。这样才能更好地打击对妇女人身危害性大的轮奸犯罪。
第三，从我国刑法的规定看，轮奸虽然不是独立的罪名，而是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一，只有当该情节出现时，才能在强奸罪的加重量刑幅度内处罚。本案中，二被告人事前有预谋，有轮奸的故意，其中一名被告人已实施了强奸行为，只是由于被告人意志以外的原因未得逞，属未遂犯，故依照刑法第二百三十六条第一款、第三款第（四）项、及其他有关条款的规定，对被告人定罪量刑。
综上所述，笔者认为，轮奸犯罪中也存在着未遂形态，只要被告人有共同强奸的故意，其中部分被告人实施了强奸的行为，部分被告人由于意志以外原因没有实施强奸行为，也应以轮奸处刑。
（作者单位：江苏省新沂市人民法院）