[裁判要旨] 行为人出于非法占有财物之目的，盗割正在使用的通讯电缆，尚不具备数额特别巨大或者其他特别严重情节的，不能一慨认定为破坏公用电信设施罪。对于破坏公用电信设施罪的认定，必须达到一定标准的损害后果。 [案情] 被告人陈小兵，男， 1966年9月24日出生，汉族，初中文化，职工，因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2006年1月10日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。 被告人刘菊根，男，1949年9月4日出生，汉族，小学文化，农民，因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2006年1月10日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。 被告人龙春祥，男，1954年2月8日出生，汉族，初中文化，农民，因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2006年1月11日被取保候审。 2005年12月19日下午，被告人陈小兵与被告人刘菊根商议好去偷通信电缆线。次日，被告人刘菊根便依照先前商议，准备好了脚扣、钢锯等作案工具，并约他外甥即被告人龙春祥驾车去腰陂。当晚9时许，被告人刘菊根携带准备好的作案工具，与被告人陈小兵乘坐被告人龙春祥驾驶的货车，一起赶到本县腰陂镇一前后无村庄的偏僻地段。停下车后，被告人龙春祥在车上等，被告人陈小兵、刘菊根便下车来到路边架设通信电缆线的电杆旁，爬上电杆用钢锯盗割一根型号为600对的通信电缆线，锯断该电缆线110米，经鉴定电缆价值5 540元，造成580户电话用户通信信号中断，直接经济损失8 755.5元，间接损失400.18元。当被告人陈小兵、刘菊根将锯断的电缆线从电杆上拉下来盘成卷时，因腰陂电信支局工作人员接到机房防盗警报，一路查看到现场，被告人陈小兵、刘菊根遂弃物逃走。案发后，被告人陈小兵、龙春祥赔偿了茶陵县电信局经济损失9 000元。 茶陵县人民检察院以被告人陈小兵、刘菊根、龙春祥犯破坏公用电信设施罪，于2006年5月10日向茶陵县人民法院提起公诉。被告人陈小兵、刘菊根、龙春祥对公诉机关指控的事实及证据均无异议。 [审判] 茶陵县人民法院审理认为：被告人陈小兵、刘菊根、龙春祥以非法占有为目的，乘夜深无人之机，采处秘密手段，盗取较大公共财物，虽未实际占有财物，但被告人是以破坏手段实行盗窃，且盗窃行为已经完成，并对公共安全造成了一定程度的危害，实属情节严重，其行为均构成了盗窃罪。公诉机关指控被告人陈小兵、刘菊根、龙春祥犯破坏公用电信设施罪的罪名，因不符《最高人民法院》所规定的危害公共安全的情形，故其指控的罪名不能成立。在盗窃犯罪中，被告人陈小兵、刘菊根、龙春祥实施盗窃行为后，因意志以外的原因，使犯罪未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈小兵纠合人员、积极实施盗窃行为，被告人刘菊根积极纠合人员实施犯罪，在全案中均起了主要作用，同系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；被告人龙春祥帮助被告人陈小兵、刘菊根实施犯罪，在全案中起了辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈小兵、龙春祥主动赔偿了被害人的经济损失，又可酌情从轻处罚。故判决：被告人陈小兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人刘菊根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；被告人龙春祥犯盗窃罪，判处管制一年六个月，并处罚金人民币五千元。 一审宣判后，三被告人均未提起上诉，茶陵县人民检察院也未提起抗诉。 [评析] 本案事实清楚，证据确实充分，但对三被告人的行为定性，是否构成犯罪，以及构成何种犯罪却产生了三种不同意见： 第一种观点认为：三被告人的行为构成了破坏公用电信设施罪。理由是：危害公共安全罪，一般是危险犯，只要行为人实施了破坏公用电信设施的行为，对不特定多人通信安全产生危险性，犯罪即告成立。本案中，在客观方面，三被告人的行为造成了580户电话用户通信信号中断，危害了公共通信安全；在主观方面，三被告人对破坏公用电信设施持间接故意，并且三被告人的行为虽确犯了盗窃罪名，但破坏公用电信设施罪的法定刑，高于数额较大的盗窃罪的法定刑，按择一重处原则，三被告人的行为应该定破坏公用电信设施罪。 第二种观点认为：三被告人的行为只构成故意毁坏财物罪。理由是：第一、未达到构成破坏公用电信设施罪的标准；第二、三被告人采取破坏手段秘密窃取财物，但未得逞，不构成盗窃犯罪，故只能定故意毁坏财物罪。 第三种观点认为：三被告人的行为构成了盗窃（未遂）罪。 笔者同意第三种观点，理由是： 一、三被告人的行为应属想象竞合犯 所谓的想象竞合犯，是指一个故意或者过失，实施了一个犯罪行为，同时侵犯了数个客体，触犯了数个罪名的犯罪形态。（当然，触犯数个罪名，并非是严格按照犯罪构成要求，成立数个犯罪。）上述第二种观点认为，本案三被告人的行为只构成故意毁坏财物罪，是不够全面。因为，三被告人的行为不仅仅是一个盗窃行为，而是同时触犯了几个罪名。三被告人采取破坏性手段盗割正在使用的通信电缆，既是窃取财物，又对不特定多人正常的生活、生产、工作造成了危害，还对公有财物造成了损毁，符合盗窃罪、破坏公用电信设施罪和故意毁坏财物罪的特征，其行为属于三罪的想象竞合。故第二种观点认为三被告人的行为只构成故意毁坏财物罪是不妥的。 二、三被告人的行为具有危害公共安全的属性，但尚不够破坏公用电信设施罪的成立条件 首先，破坏公用电信设施罪有新的定罪量刑标准。破坏公用电信设施罪是指故意破坏公用通信设施，危害公共安全的行为。实践中，传统观点和作法是只要是故意对正在使用的通信设施实施破坏行为，就构成该罪。但是2005年1月11日施行的《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，打破了传统理念，“解释”明确了司法机关审理破坏公用电信设施犯罪案件的法律适用问题和定罪量刑标准。 一般而言，通说认为，危害公共安全犯罪是危险犯，并不要求发生实际的危害后果，只要产生实际危险性即可成立犯罪。但是“解释”针对“刑法”第一百二十四条与“刑法”其他涉及危害公共安全犯罪条文中的表述不同，即其他条款有“危害公共安全，尚未造成严重后果的”这种表述，而刑法第一百二十四条仅有“危害公共安全的”表述，并没有“尚未造成严重后果的”规定，从而确定了破坏公用电信设施罪的构成要件与其他危害公共安全犯罪的构成要件不同，把理论上的抽象危险犯和具体危险犯相区别，并运用到了实践，明确规定了几种具体的实际危害后果作为该种犯罪的构成要件之一，使司法实践中，对处理破坏公用电信设施刑事案件增强了具体的可操作性。 其次，三被告人的行为危害了公共安全。本案中，三被告人的主观目的虽然是为了非法占有财物，但其割断了正在运行的通信电缆，造成了580户电话用户的通信中断，明显危害了社会公众的通信安全和电信用户的正常生活、工作和生产，妨害了公用电信设施的安全运行和社会秩序的稳定。 再次，三被告人的行为不符合“解释”所例构成破坏公用电信设施罪的标准要件。破坏公用电信设施罪属危害公共安全的犯罪，社会危害性较大，处罚也较重，“解释”规定的标准相对较高。本案三被告人破坏公用电信设施的行为，虽然造成了电话用户通信中断，危害了一定用户的安全，但是三被告人造成的用户中断数，远远不及“解释”第一条（二）项所规定的“造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不断一小时的”标准。同时，三被告人造成的是终端用户的通信中断，既没有发生“解释”第一条第（一）项的后果，也不符合“解释”第一条第（三）、（四）项所规定的情形和标准，因此，三被告人盗割正在使用的通信电缆的行为，未达到破坏公用电信设施罪的构罪标准，不符该罪的构成要件，故其破坏公用电信设施罪的罪名不能成立。 三、三被告人的行为同时构成盗窃罪和故意毁坏财物罪 第一，三被告人构成盗窃（未遂）罪。三被告人以非法占有为目的，秘密窃取公有财物，数额较大，其行为完全符合盗窃犯罪的特征。并且三被告人是在盗窃行为实施完成后，因意志以外的原因，使犯罪目的未能实现，财物尚未实际占有，应属犯罪未能得逞，可认定犯罪未遂。至于一般的盗窃行为是否构成犯罪，笔者持肯定态度，因为：一是1992年“二高”《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第（二）项明确规定：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”“解释”规定了盗窃未遂的犯罪形态，并且将区分既遂与未遂的标准定为是否造成公私财物损失；二是犯罪未遂是刑法总则规定的一种犯罪形态，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。盗窃犯罪构成要件上虽然要求达到数额较大，但是并不是盗窃没有得逞的，就没有较大数额，就不能认定为犯罪。未能得逞的被盗窃的物品也有价值，其价值如何认定，只是计价方法的问题，不是否定其不具有未遂犯罪形态的理由；三是要正确理解最高人民法院于1998年3月17日施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定。该项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”当前对“解释”的规定，有的人片面理解为只有“解释”中列举的二种情况才构成盗窃未遂犯罪，其他未遂情况均不能按犯罪处罚。 笔者认为这种理解歪曲了条文含义，更违背了条文原意和立法原则，因为，一方面，“解释”所规定的“如以……等为盗窃目标的”，重点是“目标”的理解，很显然该规定是针对无法计算或确定数额的未实施终了的盗窃未遂而言。盗窃行为未实施终了，被盗物品的数额无法确定，一般情况下不能构成犯罪，正是“解释”例举的情况存在较大的社会危害性，故特别规定为犯罪。实施终了的盗窃未遂，数额能够确定，如达到较大标准，就应定罪，这样理解才符合“刑法”第二百三十四条和刑法总则第二十三条的规定。另一方面，“解释”中的“如”不是并列关系，不能等同“如果”的意思，而是“例如”或“比如”的意思。同时“情节严重”的行为，可参照“解释”第六条的规定，对具备“解释”第六条所规定情形的盗窃未遂，应当认定情节严重，予以定罪处罚。 第二，三被告人的行为构成故意毁坏财物罪。本案三被告人在盗窃犯罪作案中，采取破坏手段实施犯罪，所造成的财物损毁价值达到了数额较大标准，且直接经济损失近9 000元，符合故意毁坏公私财物罪的构成要件，三被告人的行为当然构成了故意毁坏公私财物罪。 四、三被告人的行为应以盗窃罪定罪处罚 按照想象竟合犯择一重罪处断的原则，笔者认为本案按盗窃罪定罪更加合理。因为，其一，从法律规定层面考虑，盗窃罪与故意毁坏财物罪的法定刑最高限止点是一致的，都是有期徒刑三年，但后者在附加刑上没有并处罚金的规定。同时，司法实践中，在认定犯罪数额的起点上，一般情况下，后者的数额较大起点比前者略高，因此，前者比后者的处罚要重。其次，从本案具体情况考虑，三被告人的行为虽然可认定盗窃未遂，可是对于未遂犯只是比照既遂犯从轻处罚，而“解释”却规定了采取破坏性手段盗窃的是从重处罚的情形，并且，实践中对盗窃的量刑程度，一般会重于故意毁坏财物罪。因此，本案对三被告人以盗窃（未遂）定罪和进行处罚是恰当的。 五、当前对盗割电缆行为的定罪亟待统一。 《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，自2005年1月11日起就已施行，可是在司法实践中，没能严格依照“解释”的规定执行。在具体执法中，象本案这类情况，以破坏公用电信设施罪判处者有之，以盗窃罪判处者有之，以故意毁坏财物罪判处者有之，严重影响了法律的严肃性，造成了新的司法不公。为此，司法机关应统一执法尺度，有关部门则要加强执法监督，以力求准确划清罪与非罪，此罪与彼罪的界限，正确定罪量刑，有效保证刑法打击犯罪与保护人民两种作用的有机统一，力争取得最好的法律效果和社会效果。（作者单位：湖南省茶陵县人民法院）