[案情]
2004年初重庆市公路工程股份有限公司因改制，需到国土局办理土地出让手续，交纳土地出让金，将公司占有的几快土地由划拨变为出让性质。
犯罪嫌疑人丁某当时任重庆市沙坪坝区国土局资产地籍科副科长，具体经办该项业务。2004年初，丁某接到重庆市公路工程股份有限公司交来办理土地出让手续的资料后，经过初审，符合出让条件，然后测算出土地出让金为293万元。随后丁某将审验材料逐级报批后，于2004年6月将材料上报市国土局土。在办理过程中，丁某利用职务之便，要求该公司委托重庆顶加房地产中介公司（丁与沙坪坝区国土局土地登记中心的工作人员张某合办）代办该业务，并对重庆市公路工程股份有限公司许诺可以将土地出让金从293万元优惠至250万元(按照有关规定土地出让金是不能上下浮动的，丁某的真实目的是为了让重庆市公路工程股份有限公司觉得有利可图，以便从该公司骗取现金)。在具体经办程中丁某伙同沙坪坝区国土局土地登记中心的工作人员张犁（另案处理）采取开“头大尾小”[①]的发票，私刻国土局公章和偷盖国土局公章，伪造土地出让合同、国土证等手段，骗取重庆市公路工程股份有限公司用于交纳土地出让金的资金，共计250余万元，丁某将其中的210万用于偿还赌债、私人债务以及个人生活消费，另外40万元由张某获得。
[争议]
针对丁某的行为，应该如何定性？有三种不同的意见：
第一种观点认为丁某的行为涉嫌构成贪污罪。理由：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的行为。在本案中，丁某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同沙坪坝区国土局土地登记中心的工作人员张犁（另案处理）采取开“头大尾小”的发票，私刻公章和偷盖公章，伪造土地出让合同等手段，贪污土地出让金250余万元 ，其行为涉嫌贪污罪。
第二种观点认为丁某的行为涉嫌构成挪用公款罪。理由：丁某在该案中，是想将土地出让金暂时挪用，用于归还赌债及个人私人债务，等自己有钱后再拿钱去帮重庆市公路工程股份有限公司办国土证，其行为属于挪用公款进行非法活动，主观上只是暂时占有公款的目的，具有归还的意愿，并非想永久占有该笔资金。因而丁某地行为是涉嫌构成挪用公款罪，而不是贪污罪。
第三种观点认为丁某的行为涉嫌构成诈骗罪。理由：丁某以非法占有为目的，利用伪造的土地出让合同、国土证取得重庆市公路工程股份有限公司的信任，骗取其250万元资金，并将其中的210万元用于个人偿还赌债、私人债务及生活消费，其行为涉嫌构成和诈骗罪,。
[评析]
笔者同意第三种观点，丁某明知自己客观上没有偿还能力，却仍然将重庆市公路工程股份有限公司的210万元用于偿还赌债、私人债务以及个人消费，因而我们可以认定丁在主观上对这笔钱具有非法占有的目的。另外，丁某出具虚假土地使用权出让合同、国有土地使用证，以及为了防止事情败露而伪造土地抵押专用章等客观行为也印证了其主观上具有非法占为己有的目的。客观上，丁某采取隐瞒事实真相，私刻印章，出具虚假土地使用权出让合同、国有土地使用证等手段，骗取重庆市公路工程股份有限公司为办理划拨土地转变为出让土地而支付的费用250万元，表现在：一、丁对重庆市公路工程股份有限公司承诺，若由中介公司来代理土地出让事项，则出让金可以从293万元优惠至250万元，但事实上根据相关文件规定，土地出让金是不能上下浮动的，因而丁某对重庆市公路工程股份有限公司隐瞒了土地出让金是不能上下浮动这一客观真相，使被害单位产生了错觉，信以为真，将财物自愿地交给了丁某。二、丁某故意编造客观上不存在的虚假情况，骗取了被害单位重庆市公路工程股份有限公司的信任，即隐瞒事实真相，私刻印章，出具虚假土地使用权出让合同、国有土地使用证，私自打印了国土证，偷盖市国土局公章，重庆市公路工程股份有限公司也正是看到了盖有市国土局公章的国土证，才对丁某产生极大的信任，从而自愿将250万元钱交给了他而不是按规定交给市国土局，其行为符合诈骗罪的构成要件。
那丁某的行为为什么不够成贪污罪？理由如下：丁某将公路公司的各种申报材料进行初审后报到了市国土局土地利用处，该处经过审核同意重庆市公路工程股份有限公司的性质由划拨改为出让，应交纳土地出让金293万元，遂叫丁某通知重庆市公路工程股份有限公司去市国土局交纳土地出让金（土地出让金统一由市国土局收取，任何个人不得收取）[②]和签订土地出让合同（正本），但丁某一直没有通知重庆市公路工程股份有限公司去市国土局交纳土地出让金和签订土地出让合同（正本）。反而是在重庆市公路工程股份有限公司的土地出让手续进入国土局的审批程序并且已经审批完成，应当交纳出让金办理国土证之时，丁某利用自己是国土局工作人员的职务之便伙同沙坪坝区国土局土地登记中心的工作人员张某采取开“头大尾小”的发票，私刻公章和偷盖公章，伪造土地出让合同等手段，骗取重庆市公路工程股份有限公司250万元，将其中210万元用于偿还赌债和私人债务以及个人消费。因此重庆市公路工程股份有限公司根本就没有去市国土局交纳土地出让金，因而重庆市公路工程股份有限公司交给丁某的250万元，从性质上讲还不是市国土局收到的土地出让金，因为市国土局还没有收到这笔钱，这笔钱仍然属于重庆市公路工程股份有限公司所有，尚未成为国有财产，且丁某也不具有受重庆市国土资源和房屋管理局委托收取土地出让金的职责，其行为并非为国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财务，因而丁某的行为并不是贪污国家的土地出让金，而是利用自己的职务之便，伪造土地出让合同及国土证等手段骗取重庆市公路工程股份有限公司资金的行为。
丁某的行为也不构成挪用公款罪，理由：主观上，挪用公款罪只是暂时占用公款的目的，具有归还的诚意，而本案中，丁某明知自己客观上没有偿还能力，却仍然将重庆市公路工程股份有限公司的210万元用于偿还赌债、私人债务以及个人消费，即丁某已经将这250万处置了，他自己占有210万，剩下的大约40万由张某获得，以及其出具虚假土地使用权出让合同、国有土地使用证，以及为了防止事情败露而伪造土地抵押专用章等客观行为也印证了其主观上具有非法占为己有的目的，而非只是挪用。另外，客观上，挪用公款罪侵犯的是公共财产的使用权、收益权，而本案中，丁某的行为侵犯的是重庆市公路工程股份有限公司财产的所有权，因而丁某的行为不符合挪用公款罪的犯罪构成要件。
[处理结果]
重庆市第一中级人民法院一审以诈骗罪判处丁某有期徒刑10年，并处罚金人民币10万元。
注释：
[①] 所谓“头大尾小”的发票，即将土地出让金填写在发票的第一联，余下的存根联、记帐联单独填写小金额收费的做法。
[②] 《重庆市国土房管局国有土地使用权划拨与有偿使用(含企业改制土地使用权处置)审批流程》规定：审批手续由申请人交办件大厅，经办人员现场勘查、办理、处长审核后，报分管副局长、局长审批，之后土地利用处开出缴款通知书，用地单位到财务处缴纳土地有偿使用价金或管理费，土地利用出发出市政府关于建设用地批复文件、土地出让合同及用地红线图，由办件大厅交申请人
（作者单位：重庆市沙坪坝区人民检察院）